LOS FONDOS MIXTOS UNA ALTERNATIVA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL DE ENTES TERRITORIALES

Presentado por:

Juan Gabriel Castaño Cardenas

Politécnico Grancolombiano Facultad de Sociedad, Cultura y Creatividad Especialización en Contratación Estatal y Negocios Jurídicos de la Administración Bogotá, Colombia

2020

LOS FONDOS MIXTOS UNA ALTERNATIVA PARA LA CONTRATACIÓN

ESTATAL DE ENTES TERRITORIALES

Presentado por:

Juan Gabriel Castaño Cardenas

Trabajo de grado

Director:

Dr. Tatiana Dulima Zabala Leal

Politécnico Grancolombiano Facultad de Sociedad, Cultura y Creatividad Especialización en Contratación Estatal y Negocios Jurídicos de la Administración Bogotá, Colombia

2020

Tabla de Contenido Introducción…………………………………………………………………………………5 Capítulo I

1. Evolución Normativa de la Contratación Estatal en Colombia……………………..7

1.1 Análisis de la contratación estatal en las diferentes legislaciones desde la

constitución de 1886…………………………………………………………………… 7 Capítulo II

2. Marco Normativo Fondos Mixtos……………………………………………………..20

2.1 Los Fondos Mixtos de Municipios y Departamentos en Colombia y su normatividad en

el tiempo……………………………………………………………………………………20

2.2 Principios Aplicables a la Contratación Estatal………………………………………..25

Capítulo III

3. Composición de un Fondo Mixto y Estatutos………………………………………...28

3.1 Composición de un Fondo Mixto………………………………………………………28

3.2 Ejemplos Estatutos Fondo Mixto………………………………………………………31

Capítulo IV

4. Manual de Contratación de un Fondo Mixto………………………………...………34

Capítulo V

5. Procedimiento, Contratación Entidades Territoriales y Fondo Mixto……………..71

5.1 Convenio Interadministrativo entre Fondo Mixto y Municipio de Categoría VI……...72

5.2 Proceso de Selección del Fondo Mixto………………………………………………..74

5.3 Resumen Normatividad de los Fondos Mixtos ……………………………………….76

Conclusiones…...………………………………………………………………………….77

Referencias………………………………………………………………………………..79

Resumen: Este documento pretende exponer a los entes territoriales uno de los diferentes mecanismos de contratación permitidos por la ley, como lo son la contratación directa y los convenios interadministrativos entre entidades descentralizadas con características públicas y mixtas -fondos mixtos -, mediante un análisis cualitativo se investigara, la constitución de un fondo mixto, como se realizan sus estatutos, su manual de contratación y el mecanismo de contratación entre el ente territorial y los fondos mixtos para aunar esfuerzos en el cumplimiento de sus planes de desarrollo, finalmente se pretende demostrar que los fondos mixtos son una alternativa eficiente para cumplir con las metas asignadas en el Plan Nacional de Desarrollo.

Palabras Clave: Fondos mixtos, Entidades Territoriales, convenios interadministrativos, descentralización, régimen excepcional, delegación entre entidades públicas, sociedades mixtas, derecho privado, manual de contratación.

Introducción

En nuestro país existe el estatuto general para la contratación estatal que ha sido modificado en diversas ocasiones, trayendo dificultades técnicas, administrativas y financieras para los entes territoriales. También los diferentes fallos de la Corte Constitucional, el Concejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia han establecido diferentes posiciones ordenando al ejecutivo estructurar sus diferentes procesos internos con el fin de mejorar sus procesos de contratación.

Estas prerrogativas han generado sanciones disciplinarias, fiscales y penales por el incumplimiento y la improcedente actuación por parte de los servidores públicos, lo cual trae un efecto negativo para la consecución de los fines del estado ya que la ejecución del presupuesto en algunos entes territoriales no cumple con los principios de planeación, celeridad, economía y previsibilidad.

Las diferentes gobernaciones y alcaldías de nuestro país no cuentan con el conocimiento suficiente de las herramientas que les otorga la Carta Magna de Colombia y la ley para implementar sus planes de desarrollo de una manera diligente, efectiva y veraz salvaguardando los principios de la contratación estatal, estos preceptos permiten establecer diferentes convenios interadministrativos para aunar esfuerzos entre entidades de características mixtas para la consecución de los fines del estado.

El desarrollo de este trabajo va dirigido a los Gobernadores, Alcaldes y demás servidores públicos para que conozcan las diferentes figuras jurídicas que se pueden

implementar para desarrollar sus funciones y cumplir con la facultad constitucional que se les ha otorgado. Los contratos interadministrativos con entidades territoriales descentralizadas para la planeación, estructuración y ejecución de proyectos para la gestión social, utilizados con transparencia y preservando los compendios de la contratación estatal, permitirá a los entes territoriales que tengan un mejor desarrollo poblacional, unificando esfuerzos técnicos, administrativos y financieros, contribuyendo en los períodos precontractual, contractual y post-contractual de tal manera que los entes territoriales tengan una correcta organización, ejecución y seguimiento de los proyectos que necesiten, en concordancia con el contenido en el respectivo plan de desarrollo orientado por el Gobierno Nacional y dando prioridad a las políticas identificadas en el departamento o municipio.

Esta investigación establece si los fondos mixtos son una alternativa viable para la contratación estatal en los entes territoriales, donde la capacidad técnica, administrativa o financiera desborde las condiciones de estos, por consiguiente se hará una enunciación del progreso normativo de la contratación pública en Colombia, revisando el marco legal que permite la fundación de los fondos mixtos. Se realizara la descripción de la composición de este, además se analizara la conformación de los estatutos de este, mediante un ejemplo del manual de contratación y se realizara el procedimiento que debe hacer un municipio y el fondo mixto para la ejecución del contrato.

Capítulo I

1. Evolución Normativa de la Contratación Estatal en Colombia

1.1 Análisis de la contratación estatal en las diferentes legislaciones desde la

constitución de 1886

Para el desarrollo teórico y práctico de esta investigación es necesario conocer la historia de la contratación Publica iniciando desde la constitución de 1886 hasta el día de hoy, para ello se analizara los puntos relevantes durante el tiempo mencionado.

“Mier (1983) menciona que antes de la constitución de 1886, se exhibía un régimen de autonomía en la contratación estatal parecidos a los contratos celebrados con particulares, aquí sobresalían los contratos de concesión de peaje y contrato de suministros para la administración pública regulados por el derecho privado”. (Mier, J, 1983, p 23).

En 1887 es adoptado el Código Civil por los estados confederados y es incorporado mediante la Ley 57 de 1887 aquí se concentra en los contratos del Estado la cláusula penal pecuniaria, como clausula penal fundamental, igualmente y no menos importante lo que se describe en el citado artículo donde lo establecido son ley para las partes y en el 1603 la buena fe (Ley 57,1887, art 1602).

En el año de 1892 con la Ley 104 de se pacta un régimen específico de interventoría del estado para la edificación y acción de las vías férreas, en esta disposición es importante la positivación del comercio forzado al término de la concesión, surgen las prórrogas automáticas obligatorias si el Gobierno no hace la solicitud de adquisición y la reversión sin indemnización (Expósito Vélez, J, C, 2001., p 156).

En 1909 con la promulgación de la ley 53 se establece dos tipologías de cláusulas de caducidad una pactada previamente en el contrato y otra causada por el incumplimiento (ley 53,1909, art 4).

En 1912 la ley 110 reforma el código fiscal, se vincula la cláusula de caducidad en todo contrato acreditado por el Estado que posea como objeto la prestación del servicio o construcción de obras, se consagran como caducidad, la quiebra o la muerte del contratista debidamente declarada, si el contratista es persona jurídica se establece la disolución de la sociedad, también el Código Fiscal, en el artículo 42 consagra el poder exorbitante del Estado en materia contractual sin importar donde se haya suscrito el contrato renunciando a la petición diplomática de los derechos y deberes generados por este, por otra parte se suma importancia se incorpora el principio democrático de igualdad de condiciones en la elección de los contratistas y se establece el proceso de licitación pública en los contratos de venta de bienes y arrendamiento en pública subasta (Prada, 2014).

Para el año 1913 a través de la Ley 130 por primera vez se crea el un Código

llamado de la justicia contencioso administrativo y se pone en funcionamiento mediante

la ley 60 de 1914, esta Ley no le da competencia al Concejo de Estado para conocer todo lo relacionado en controversias contractuales, en 1915 se faculta al Estado con autoridad de intrusión en los contratos destinados a las obras públicas y a las concesiones que de ahí en adelante lo facultara para la expropiación de bienes requeridos, la declaratoria de utilidad

pública y celebración de contratos para la adquisición de licencias férreas, aquí inicia el

ambiente descomunal indirecto del estado ya que no predomina las cláusulas estipuladas en el contrato si no el interés general para la continuidad de los servicios públicos esenciales,

en esta época no existía el derecho al equilibrio contractual así que toda contingencia era asumida por el contratista (Carreño, P, M 1934, p 204), según ( Rodríguez Contreras) entre los años 1921 y 1930 de acuerdo con la ley 106 de 1931 y la ley 60 de 1921 se incorpora las ventajas extrañas de la caducidad, la estipulación de la cláusula penal y genera la obligación de la oferta en los contratos referentes a la prestación de servicios o suministros (Pineda, 2016).

Para el año de 1941 con la ley 167 se tramita por segunda vez el Código Contencioso administrativo, aquí se resalta la competencia que tenía la Corte Suprema de Justicia , para solventar en temas de contratos administrativos. Además aquí existía un régimen descomunal de la administración pública nacional pues se estipulaba una cláusula de prescripción en los contratos en los cuales su esencia fuese la construcción de obras, la explotación de un bien público o la prestación del servicio, esta cláusula debía constar por escrito en el concerniente contrato, la no inclusión de esta cláusula originaba la terminación automática del contrato por incumplimiento, además treinta días de la acción era el termino de caducidad una vez quedara en firme (Arguelles, 2015).

En el año 1955, se crea el Estatuto Nacional de Operaciones de Crédito, aquí se requería las cotizaciones y también se fundó un comité de compras, asignándole atribuciones para todo lo referente a las adquisiciones de acuerdo con cada una de las cuantías, se debe destacar que lo anterior creo un marco especial donde la contratación de obras de interés público, suministros, créditos públicos y empréstitos, no obstante ante la deficiente legislación para la época de la jurisdicción contenciosa administrativa, la competencia de sus controversias continuaba en cargo de la jurisdicción ordinaria, aun en

cuando ya se hablaba de un contrato estatal o administrativo este seguía manteniendo los elementos y principios del derecho privado (Pineda, 2016).

La senda a la dualidad de jurisdicciones se dio en el año 1960, mediante el decreto 550, aquí se creó el estatuto de contratos interadministrativos, estos estaban sujetos a lo que indicaba el Código Civil Colombiano, pero todas las discusiones referentes a estos debían ser estudiadas por el Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que el mal uso de los recursos públicos afecta el interés general (Pineda, 2016).

En el año 1964 mediante el decreto ley 528, después de diferentes posiciones en el Congreso de la Republica se le asigna la jurisdicción y especiales atribuciones para conocer de las controversias por los contratos generados por parte de la administración pública a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además aparece la competencia en dos jurisdicciones para los contratos en que intervenga el Estado, por lo tanto inicia una nueva etapa para los contratos celebrados por parte de la administración pública en este país, motivada por la necesidad de lograr diferenciar los contratos del Estado de los particulares (Garcia, 2016).

El contrato administrativo se desarrolla en Colombia por la implantación de la diferenciación de los tipos de contratos de la administración, tanto si son de carácter administrativo o privados y cada uno dependerá de acuerdo a su naturaleza si hace parte de la jurisdicción contenciosa u ordinaria creadas por las normas legales, posterior a ello aparece el desarrollo jurisprudencial que concreto la norma positiva, es aquí en donde realmente se diferencia los contratos administrativos de los privados pues los primeros estarían regidos bajo las disposiciones del derecho público y todos los contratos privados, estarán bajo las disposiciones del derecho privado y la jurisdicción ordinaria donde se les aplicaran las normas de derecho privado, como lo son el Código Civil y el Código de Comercio. (Garcia, 2016)

Posteriormente y como se mencionó anteriormente se emprende la labor jurisprudencial inclinada a instituir los verdaderos juicios de distinción de lo que determina el contrato administrativo, particularmente influenciadas por la jurisprudencia francesa, abordó la importancia en lograr estudiar la definición del contrato , en donde se analizó el criterio del derecho francés, basado en la incorporación de la cláusula de caducidad, la doctrina colombiana en ese momento se dedicaba poco con respecto a esa materia fue consiente en considerar que el criterio de la cláusula de caducidad sería una pieza fundamental de los contratos públicos (Pineda, 2016).

Además del criterio de la cláusula de Caducidad, se encuentra el criterio subjetivo, aquí se dice que el contrato es administrativo si una de las partes contratantes es una entidad estatal o un órgano del Estado, esto no quería decir que por el simple hecho de que una parte sea una entidad o un órgano estatal se configurara de inmediato un contrato estatal, teniendo en cuenta que sería la suma de diferentes criterios lo que configuraría dicho contrato, otro de los tantos criterios era el de servicio público, es decir que el contrato es administrativo siempre y cuando su finalidad u objeto estén orientados a la prestación de un servicio público, lo anterior estaba en concordancia con el criterio legal de derecho público, pues se configuraba un contrato administrativo si la ley así lo indicaba o lo calificaba sin determinar de fondo su naturaleza, este se señalaba que hacía parte de este régimen jurídico y además lo sometía a la jurisdicción contenciosa administrativa (Pineda,

2016).

Los criterios nombrados anteriormente fueron agregados en la interpretación que realizaba el Consejo de Estado durante los años 60 y 70, los cuales se consideraban la parte estructural para diferenciar el contrato administrativo del contrato privado (Pineda, 2016).

Diez años después se la sentencia del 11 de octubre de 1974 donde el Consejo de Estado, considero que el contrato administrativo era aquel derivado de los contratos que contuvieran cláusulas exorbitantes, cláusulas de caducidad y se comprometiera al cumplimiento de un servicio público por parte del Estado, donde se caracterizara por el proceso de selección de contratistas, este fue un gran un avance jurisprudencial pero la legislación sobre la materia se encontraba bastante atrasada y dividida en diferentes posiciones e interpretaciones por el Congreso de la Republica, las diferentes entidades tanto públicas como territoriales no tenían incorporada ninguna norma sobre la materia, lo

que dificultaba la interpretación de este tipo de contratos, en este momento era preponderante establecer los principios generales en toda la actividad contractual del Estado y estandarizar todos los procesos contractuales en toda la nación (Prada, 2014).

En el año 1974 el Congreso de la Republica otorga facultades al Gobierno Nacional mediante la ley 28 de 1974 permite reglamentar la actividad contractual del Estado, es aquí donde se promulga el decreto ley 150 de 1976, que permitió agrupar y generar nuevas normas para la contratación Estatal en Colombia, es conocido como el primer estatuto de la contratación Estatal en nuestro país, este decreto permitió regular los elementos del contrato, los diferentes tipos de cláusulas que deben ser incluidas, igualmente su clasificación, las modalidades de contratación estatal, es decir licitaciones públicas, privadas y contratación directa, la capacidad de los oferentes, la obligación del análisis de los precios para los contratos de obra, ordena el registro de proponentes, establece las responsabilidades de las partes y dicta parámetros para la terminación de los contratos (Arguelles, 2015).

Claramente existían vacíos en esta legislación, el decreto Ley no tuvo el alcance esperado, por lo cual todos los vacíos generados por esta nueva Ley debían ser complementados con la jurisprudencia, a lo que conllevaba que existiera una incertidumbre jurídica en la Nación y en las Entidades Territoriales.

En el año 1983 se crea el Decreto 222, en este se señalaba expresamente la clasificación donde definía la naturaleza de los contratos que tenían carácter administrativo y privados, considerando de derecho privado los de derecho privado los que no estén estipulados en esta norma, realizo significativos avances en las modalidades de selección de oferentes, estableció criterios para la licitación pública, privada, el concurso de méritos y la contratación directa (Prada, 2014).

Mediante este Decreto también se estableció que todos los contratos deberán contener obligatoriamente cláusulas exorbitantes, también dio inicio a la caducidad administrativa, incorporo las cláusulas de modificación, interpretación y terminación de contratos de forma unilateral, además la cláusula pecuniaria y las multas, este Decreto también califica los contratos en Administrativos o Privados, también establece la cláusula de caducidad en los contratos privados de la administración, nos define la naturaleza del régimen contractual de los departamentos, municipios, entidades descentralizadas de orden nacional, este Decreto emanado de la ley 19 de 1982 se conoce como el segundo estatuto general de la contratación pública la cual trajo grandes cambios y empezó a confeccionar un Estatuto más acorde para las necesidades de ese momento de nuestro País (Garcia, 2016).

En el año 1993 aparece la columna vertebral de la contratación publica en Colombia

más conocido como la Ley 80 de 1993 en este Estatuto se ratifica la naturaleza de las

Entidades Estatales, también se denominan los Contratos Estatales, se le da trascendencia a lo que significa el desarrollo del Servicio Público, surge el principio económico del

contrato y se establece la ecuación contractual entre las partes, incorpora el régimen de

exorbitancia, también se estandariza el proceso de selección de oferentes por licitación o

concurso de méritos, aparece el régimen de inhabilidades e incompatibilidades más desarrollado y se amplía el régimen de responsabilidades equiparando al contratista los

asesores e interventores y demás como actores Públicos en la contratación cuando

cumplen funciones administrativas (Prada, 2014).

Es relevante mencionar que aquí también aparece el Registro Único de Proponentes reglamentados por las cámaras de comercio establecidas en los Municipios y Departamentos, transfiere la Competencia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en todo lo relevante al control jurisdiccional de las controversias que resulten de la celebración y ejecución de los proyectos contratados por el Estado (Arguelles, 2015).

También se estipulan normas que permiten la participación de uniones temporales donde para el desarrollo de determinado proyecto se podrá realizar una promesa de asociación futura, en esta ley también se consagran los regímenes derivados para la explotación de recursos no renovables, empréstitos, telecomunicaciones y todas las actividades inherente de las empresas industriales y comerciales del Estado, también permite el desarrollo de las sociedades de características mixtas que como consecuencia de ella, más adelante dará como origen los Fondos Mixtos (Arguelles, 2015).

Años después llega la una gran reforma en aras de permitir la modernización de la contratación pública, donde nace la Ley 1150 del 2007 que reforma artículos sustanciales de la ley 80 de 1993 que involucra cambios encaminados a tener un Estatuto General más rígido y consistente con los desafíos de la contratación regional y mundial,

En esta reforma se incluye el sistema de selección denominado selección abreviada, también se establece una tipología que es el concurso de méritos que permite que personas naturales o jurídicas idóneas puedan realizar estudios o consultorías de una forma más

abreviada y los más importante se aclara el concepto de contratación directa (Arguelles,

2015).

Por otra parte se desarrolló el sistema electrónico para la Contratación Pública SECOP que permitió tener un sistema unificado de toda la contratación del Estado salvaguardando los principios de la función Administrativa y permitiendo a los entes de control tener un seguimiento de todas las actuaciones de los funcionarios Públicos en tiempo real, este sistema busca unificar los tiempos, normas y procedimientos que presentaban deficiencias todas las entidades del orden Nacional haciendo publica las actuaciones precontractuales y contractuales de la Entidades, además en esta reforma naces los nuevos criterios de selección objetiva como los son los requisitos habilitantes que permite hacer una preselección de la calidad de contratista que requiere el estado ha sido un gran avance para la celeridad en los procesos contractuales, igualmente los factores ponderables que permiten tener unas reglas claras para la selección de contratistas donde predominen las mejores condiciones para la Entidad, aquí se exige la publicación oportuna en los tiempos establecidos en la ley igualmente hace ley para las partes tolo lo plasmado en el pliegos de condiciones, también muy acertado todos los requisitos de estudios previos que requiere la Entidad para que de acuerdo a su plan anual de gastos y la planeación generada en dirección a los planes de desarrollo Nacional y locales permite la utilización de los recursos de manera eficiente, todas estas actuaciones respetando el principio de publicidad para la mayor transparencia en la contratación Pública (Prada, 2014).

De igual manera permite la formulación de observaciones a todo el contenido presentando en el prepliego de condiciones permitiendo a los oferentes y al público en general estructurar de mejor manera el proceso de selección, algo muy importante que se introduce en la norma es la obligatoriedad de la audiencia pública para los procesos de licitación y determina en qué casos son revocables los actos de adjudicación, así mismo establece los términos de liquidación de los contratos ya sea unilateral o bilateralmente donde los deja enmarcados en la ley en el caso que los contratos no establezcan estos tiempos, por otra parte y de suma importancia incorpora los principios de la función administrativa establecidos en la Constitución Política igualmente los principios de la gestión Fiscal que son incorporados permitiendo que estos principios irradien toda la contratación Estatal coadyuvando en encontrar las falencias de los procesos contractuales cuando no se procede aplicando cada uno de esos principios y en el caso de las entidades Estatales que hagan parte de un régimen excepcional se les permite aplicar multas y sanciones siempre y cuando hayan sido pactadas en el contrato o estén dispuestas en el pliego de condiciones (Prada, 2014).

Como novedad uno de los requisitos incorporados en esta nueva normatividad es la de incluir un requisito donde el contratista debe acreditar que el Paz y salvo de todos los parafiscales y de toda la seguridad social, salvaguardando la integridad de sus empleados igualmente que en litigios futuros la Entidad no vaya a tener ninguna serie de inconvenientes (Prada, 2014).

Posterior a la Ley 1150 del 2007, sale el Decreto 4170 del 2011 “Por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, se determinan sus objetivos y estructura” (Decreto, 4170, 2011), esta entidad fue creada con el fin de permitir a los oferentes del sistema de compra pública herramientas para facilitar los procesos y fortalecer sus capacidades para obtener mayor valor por el dinero público en el Sistema de Compra Pública colombiana, posteriormente, para ser más exactos a partir del

2013 Colombia Compra Eficiente se convierte en el administrados de SECOP (Personería

de Cali, 2016).

En ese mismo año también se crea el estatuto anticorrupción ley 1474 del 2011 por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, este estatuto sin duda alguna es un avance importante para la contratación estatal (Legis, 2020).

En el año 2013 se crea el decreto 1510, con este decreto se pretende reglamentar las

compras y contratación Estatal. Los principales cambios de este decreto son: Asociar los objetivos de la contratación con los de Colombia Compra Eficiente, 2) incorpora mejores prácticas internacionales en la planeación de la contratación y las compras públicas, 3) realiza ajustes en el registro único de proponentes, en la capacidad residual, la subasta inversa y concurso de méritos, 4) implementa la posibilidad de asociación de entidades públicas para la adquisición conjunta de bienes y servicios, 5) fortalece el principio de planeación y plan anual de adquisiciones 6) reglamenta los acuerdos marco de precio y los tratados (Legis, 2020).

Luego en el año 2015 se promulga el Decreto reglamentario Único 1082 de 2015 donde se compila gran parte de las normas de la contratación Estatal en nuestro País, este esfuerzo del Gobierno busco en su momento agrupar todas estas normas que hacían imposible que un proceso de contratación de un Ente Territorial o Nacional estuviera acorde a la Ley, ya que la dispersión de normas y régimen aplicables hacían en incurrir en errores a las Entidades, a pesar de este esfuerzo las fuertes criticas por la forma en que quedaron establecidos sus artículos nos pone en la espera de una gran reforma en un solo estatuto.

La ley 1882 del 2018 llego para adicionar y modificar las normas diseñadas para mejorar la contratación Estatal en nuestro País, está ley se dio en el marco de nefastas situaciones de corrupción para nuestra Nación, esta norma es aplicada especialmente para contratos de obra, cabe resaltar que lo más importante que ha introducido esta ley es el fortalecimiento del principio de selección objetiva, esto es, que se busca el ofrecimiento más favorable para la entidad pública, sin tener condiciones o favorecimientos de carácter subjetivo, teniendo en cuenta los factores de selección como lo son el cumplimiento, la experiencia, organización, equipos, plazos, precio, y la ponderación precisa y detallada del mismo, además esta ley es conocida coloquialmente como “la ley de pliegos tipo”, evitando que en los contratos de obra pública se siguiera generando un tipo de pliegos de acuerdo a la capacidad de un determinado contratista en donde se veía afectado el principio de libre concurrencia y en donde evidentemente predominaba el interés particular sobre el general (Legis, 2020).

En el año 2019 se promulgó la Ley 1955, la cual expide el Plan Nacional de desarrollo, la cual contiene tres factores estructurales, que son ; legalidad ,emprendimiento y equidad, lo anterior será la hoja de ruta para los planes de desarrollo Departamentales y Regionales (Secretaria del Senado, 2019).

Capítulo II

2. Marco Normativo Fondos Mixtos

2.1 Los Fondos Mixtos de Municipios y Departamentos en Colombia y su

normatividad en el tiempo

La figura de los Fondos Mixtos en los Departamentos y Municipios en Colombia, pertenecen a la Rama Ejecutiva, por tanto son entidades públicas atendiendo al concepto de descentralización indirecta, una de sus características, es que son entidades sin ánimo de lucro de carácter mixto, creadas con aportes públicos y privados, las rige el derecho privado y son una excepción a la aplicación del Estatuto General de Contratación, por tanto son consideradas con un régimen especial, lo que indica que toda relacion con el Fondo se rige por su manual de contratación interno y de acuerdo con los principios generales de la Función Administrativa.

En concordancia con nuestra Constitución Nacional que en su artículo segundo reza lo siguiente “son fines esenciales del estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución” (Const., 1991, art. 2).

En el artículo 38º de la Constitución Política donde se garantiza el derecho de

asociación para el desarrollo de diferentes actividades del estado (Const., 1991, art. 38).

También el artículo 209 de la Constitución Política nos enuncia los principios de la función administrativa donde impera los interese generales sobre los particulares encaminados en los siguientes principios “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante a la descentralización, delegación y la desconcentración de funciones actuando de acuerdo con la ley para la consecución de los fines del estado” (Const., 1991, art. 209).

Igualmente en su artículo 355 nos dice que se “permitirá en todos los niveles del

estado la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro que acrediten la idoneidad necesaria, en concordancia con el plan nacional de desarrollo y los planes locales de desarrollo” (Const., 1991, art. 355).

De acuerdo con la ley 397 de 1997 que permite la creación de fondos mixtos para la cultura y de las artes, el legislativo en aras del desarrollo de los artículos 70,71 y 72 de la constitución Política de nuestro País da vida a esta ley que en pro de las expresiones culturales, científicas y sociales, autorizando al Ministerio de Cultura, Entidades territoriales y comunidades indígenas la creación de estos Fondos.

Del mismo modo el artículo 63 de la ley 397 de 1997 autoriza la creación de estos y le da al Gobierno la facultad para reglamentarlo, igualmente nos da una descripción de la naturaleza de estos fondos de los cuales podemos decir que son entidades sin ánimo de lucro, deben tener personería jurídica, la composición de sus aportes deben ser tanto públicas como privadas, estas son regidas por el derecho privado no obstante están vigiladas por los entes de control ya que buena parte de sus recursos son públicos (Ley 397, 1997, art 63).

Consecuentemente la ley 489 de 1998 en el artículo 38 en su literal G nos dice que estas sociedades hacen parte de la rama ejecutiva declarado exequible C-910-07 de 31 de octubre de 2007, Magistrado Ponente Dr. Marco G. Monroy C (Ley, 489, 1998).

También en el artículo 96 de la ley 489 de 1998 permite a cualquier entidad del estado sin importar su naturaleza establecer convenios de asociación o crear una persona jurídica en concordancia con los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia para el desarrollo en conjunto de actividades que les permita la ley, los convenios de asociación estarán bajo el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, es importante que el acto constitutivo del fondo mixto tenga sin excepción los literales dados en este articulo como lo son los objetivos y las actividades a cargo, funciones, los compromisos, aportes iniciales, formas de pago y capacidad presupuestal en las entidades públicas, participación de cada una de las entidades y su funcionamiento, establecer órganos de dirección y administración, intervención de representantes legales de las entidades públicas, duración y causales de disolución (Ley 489,1998, Art 96).

El decreto 1493 del año de 1998 reglamenta la intervención del Ministerio de Cultura y da otras disposiciones para la creación de los Fondos Mixtos en los entes territoriales, en donde de igual manera permite la participación de estos con las comunidades Indígenas perfectamente organizadas, cabe resaltar que lo más importante de este Decreto reglamentario es establecer los objetivos de los Fondos Mixtos, también en su artículo tercero nos describe la naturaleza jurídica de los Fondos Mixtos, igualmente crea los parámetros de conformación y su funcionamiento sean Departamentales, Municipales o conformados por comunidades indígenas (Decreto 1493,1998).

Con la creación del estatuto general de contratación estatal podemos identificar de nuevo la naturaleza jurídica de los fondos mixtos, en el artículo 2 de la ley 80 de 1993 donde nos dice lo siguiente en la identificación de entidades Estatales “así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (Ley 80,1993, Art 2). Según la sentencia C 671 de 1999 de la Corte Constitucional “Son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal” ( Corte Constitucional, 9 de septiembre 1999, Sentencia C-691/99, MP Alfredo Beltrán S).

Igualmente es importante aclarar que a pesar de ser una entidad Estatal Descentralizada indirecta regida por el derecho privado, debe adoptar los principios dados en el artículo 23 de la ley 80 de 1993, no obstante y a pesar de tener un régimen excepcional deben prevalecer las buenas prácticas en contratación, incorporando estos principios a su propio manual de contratación y siguiendo las reglas que este dicte en su procedimiento para contratar.

Por otra parte la ley 1150 de 2007 en su artículo 13 nos indica q las entidades que no estén sometidas al estatuto de contratación Estatal deben adoptar los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, los cuales enmarcan los principios de función administrativa y gestión fiscal, de igual manera están sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades dadas en la ley (Ley 1150 ,2007, Art 13).

Es de suma importancia seguir los diferentes principios dados tanto en la ley 80 de

1993 como los establecidos para las entidades descentralizadas indirectas que nos dice la

ley 1150 de 2007 en su artículo 13, ya que diferentes Fondo Mixtos han sido investigados y condenados por diversas actuaciones por la omisión de estos principios en sus procesos contractuales, el no tener ninguno de estos principios en su manual de contratación no exime a el fondo a responder fiscal, disciplinaria y penalmente por todos los hallazgos encontrados por los entes de control.

Algunos representantes legales de diferentes Fondos Mixtos y ordenadores del gasto de los Entes Territoriales han creído que por tener un régimen excepcional de contratación no deben tener en cuenta el principio de transparencia, economía, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad en sus procesos contractuales, asumiendo que estos principios no los cobijan por no hacer parte del régimen general de Contratación Pública y eximiéndose de toda responsabilidad por no estar de forma expresa en su manual de contratación, igualmente el artículo 267 de la Constitución Política da facultades a la Contraloría vigilar toda de la gestión fiscal del estado, vale la pena decir que siguiendo estos principios y las buenas prácticas en la contratación Estatal lograremos cumplir con los fines del Estado de una manera eficaz y transparente.

2.2 Principios Aplicables A la Contratación Estatal

Como señalamos en el capítulo anterior una de las mayores fallas en la contratación entre Entidades Territoriales y Entidades Descentralizadas Indirectas es no tomar la debida previsión en la aplicación de los principios establecidos en la Constitución y la Ley, por eso en este capítulo definiremos de una forma práctica estos principios para evitar los diferentes inconvenientes que se han suscitado por la falta de conocimiento o ligereza en la materia.

De acuerdo con el art. 24 de la Ley 80 del 93 el principio de transparencia instaura la conducta que deben acoger tanto las entidades y los particulares en el desarrollo de cada procedo para llegar a un contrato estatal, aquí se exige un lineamiento completo a la contratación pública teniendo en cuenta que se señala la modalidad de selección de los contratistas, también indica el momento o las oportunidades que se le conceden a los interesados para conocer las actuaciones dentro de los procesos, también nos da a conocer las reglas de forma trasparente y completa para así llegar a la cesión de un contrato y muestra la publicidad de las actuaciones (Colombia Compra Eficiente , s.f.).

Por otro lado encontramos el principio de Economía, este principio tiene como propósito certificar la eficacia, donde la Administración frente a sus acciones precontractuales, contractuales y postcontractuales realizara sus objetivos en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de recursos utilizables sin faltar a los demás principios (Colombia Compra Eficiente, s.f.).

Continuando con los principios estatales nos encontramos con el principio de publicidad este principio se nombró en el principio de transparencia, pues allí cumple una función fundamental como lo es exponer e informar el desarrollo de los procesos que adelanta cualquier entidad, indicándoles a estas, publicar los actos administrativos procedentes de los procesos, para así, hacer visibles los procedimientos a los interesados, este principio de cierta forma genera tranquilidad y confianza a la administración, garantizando seguridad jurídica.

Continuamos con el principio de selección objetiva, este principio reúne una serie de criterios que a saber son: el plazo, el precio, la calidad, la experiencia, el cumplimiento en contratos anteriores etc, de acuerdo con lo anterior en este principio prima la igualdad de condiciones y oportunidades, aquí se busca que la selección del contratista se realice bajo los criterios anteriormente nombrados, dichos factores podrán concurrir todos o los que la administración discrecionalmente establezca, de acuerdo con las necesidades del servicio y el fin del contrato (Colombia Compra Eficiente, s.f.).

Principio de responsabilidad, este principio hace alusión a que tanto los contratistas como las entidades estatales asumen responsabilidad por sus actuaciones durante el proceso de selección, de lo contrario tendrán que responder penal, civil disciplinariamente cuando por sus omisiones perjudiquen a los contratistas o proponentes (Colombia Compra Eficiente , s.f.).

Continuamos con el principio de igualdad, este principio hace referencia a que las normas deben ser generales en cualquier proceso que implique la contratación estatal, se deberá conceder un término sensato para que los interesados puedan preparar sus propuestas, este principio prohíbe después del cierre de licitación modificar los pliegos de condiciones, además los proponentes no pueden adicionar, modificar o mejorar sus propuestas, se debe proporcionar a los interesados o proponentes la información conexa con el proceso de tal modo que estén en posibilidad de ser tenidos en cuenta por la administración, se evaluaran las propuestas bajo las mismas condiciones, es decir todo lo relacionado con las reglas y criterios, de esta manera se podrá hacer un seguimiento eficaz verificando que se cumplan el objeto de los pliegos (Colombia Compra Eficiente, s.f.).

El principio de Celeridad, este principio se define como promover oficiosamente los procesos mediante el uso de la tecnología en forma correcta y suprimir los tramites innecesarios para tener un a administración eficiente.

También y de suma importancia el principio de Planeación donde le permitirá a la entidad de acuerdo con su presupuesto y a los objetivos trazados por ella establecer las necesidades, estudios de mercado y demás gastos para cumplir de una forma eficiente los fines de la entidad. Debido a la falta de cuidado con este principio es donde mas hallazgos fiscales se presentan, ya que las entidades descentralizadas de acuerdo con su plan de desarrollo y las políticas publicas planteadas en el no cumplen a cabalidad lo que allí se consignó.

Capítulo III

3. Composición de un Fondo Mixto y Estatutos

3.1 Composición de un Fondo Mixto

La naturaleza de los fondos mixtos según el Decreto 1080 de 2015 define que estos son entidades con personería jurídica, sin animo de lucro donde sus aportes son tanto de el sector publico como de el sector privado, regidos por el derecho privado en relacion a su dirección, administración y régimen de contratación sin perjuicio del porcentaje del sector público (Decreto, 1080, 2015).

De igual manera su regulación se encuentra en la ley 397 de 1997 y los objetivos de estos fondos están determinados en el decreto 1493 de 1998 que son :

Planificar y desarrollar estrategias, planes y proyectos que les permitan canalizar e invertir recursos que contribuyan al fortalecimiento del sector cultural, 2) finalizar programas y proyectos que se enmarquen en el contexto de los planes de desarrollo cultural y cumplan con los parámetros establecidos en el Reglamento Operativo de la Financiación de Fondos Mixtos de Cultura y los lineamientos que dentro de este marco definan los Consejos de Cultura, 3) promover la descentralización y democratización en la distribución de sus recursos teniendo en consideración las distintas regiones de la entidad territorial y sus manifestaciones culturales, 4) articular sus recursos en la financiación de proyectos con similares del Sistema Nacional de Cofinanciación y los provenientes de la Ley 60, regalías, y la Red de Solidaridad, entre otros, 5) desarrollar y adelantar políticas de promoción, difusión y fortalecimiento del Sistema Nacional de Cultura y de los programas del Ministerio de Cultura, 6) conformar y operativizar el Banco de Programas y Proyectos y efectuar el seguimiento y evaluación de estos en especial los financiados con sus recursos, de conformidad con los lineamientos del subsistema de gestión cultural, 7) promover la creación y el fortalecimiento de industrias y empresas (Sistema Único de informacion Normativa, s.f.).

De igual manera en el Decreto 1493 de 1998 en su articulo 6 nos dice la composición de la junta directiva de los fondos mixtos en donde debe estar un representante del Ente Territorial en donde puede ser el delegado del Gobernador o el Alcalde dependiendo del tipo de fondo, dos representantes elegidos por el consejo de Cultura, un representante de el ministerio de cultura, un representante del sector privado, estos son los requisitos mínimos que los Estatutos de el Fondo Mixto debe llevar (Decreto, 1493, 1998, art 6).

Por otra parte en el Decreto 1493 de 1998 también nos habla los casos especiales para los Municipios que quieran crear su Fondo Mixto lo puedan hacer, que son tener una población mayor a quinientos mil (500.000) habitantes, que tengan una viabilidad financiera con un estudio de factibilidad realizada por el Ente Territorial y la manifestación de la voluntad de las personan naturales y jurídicas tanto publicas como privadas para la creación de dicho fondo, igualmente el representante legal de dicho fondo será nombrado por la junta directiva del fondo mixto de acuerdo al procedimiento estipulado en los estatutos (Decreto, 1493, 1998).

El articulo 329 de la Constitución Política faculta igualmente a los territorios indígenas para la conformación de sus Entes Territoriales, que de acuerdo con el Decreto 252 de 2020 una de las formas de organizarse las comunidades indígenas es a través de organizaciones legalmente constituidas por lo cual se faculta a que estas organizaciones establezcan sus fondos y les permite la contratación directa con los diferentes Entes Territoriales (Decreto

252, 2020).

3.2 Ejemplo Estatutos Fondo Mixto

Para poder entender el funcionamiento de un fondo mixto debemos establecer que al ser una entidad que pertenecen a la Rama Ejecutiva y que por tanto son entidades públicas atendiendo al concepto de descentralización indirecta, una de sus características, es que son entidades sin ánimo de lucro, creadas con aportes públicos y privados, reguladas por el derecho privado, donde podremos dilucidar que los estatutos se encuentran establecidos por el Código Civil y Código de Comercio, por lo cual la conformación de dichos estatutos estarán basados por la voluntad de las partes y siempre bajo la ley 397 de 1997 y demás disposiciones. Para nuestro ejercicio tomaremos los artículos principales que debe llevar un Fondo Mixto.

En el Capítulo uno de nuestros estatutos estableceremos la denominación, Naturaleza, objeto, duración y domicilio. En nuestro caso lo denominaremos Fondo Mixto para la cultura y la Gestión Social de la Orinoquia, en su Naturaleza estableceremos que es una asociación sin animo de lucro, de carácter mixto regida por las normas de código civil, es una entidad oficial de segundo orden descentralizada e indirecta por servicios de conformidad a la ley 489 de 1998, estableceremos como domicilio la ciudad de Yopal Departamento de Casanare, en el objeto estableceremos como mínimo los objetivos del Decreto 1493 de 1998 en su artículo 5, también adicionaremos los demás objetos que nos permitan cumplir con la función de nuestro Fondo Mixto y en la duración estableceremos que es de carácter indefinida hasta podrá ser disuelta por mayoría absoluta de la asamblea general.

En el capitulo dos estableceremos de los asociados donde estarán conformados por los siguientes artículos: Calidad en este incluiremos que podrán hacer parte Entes Estatales, asociaciones, agremiaciones, personas naturales o jurídicas publicas y privadas, en la siguiente disposición tendremos los derechos de los asociados igualmente en otro artículo de los deberes de los asociados y por consiguiente las causales de pérdida de carácter de asociado.

En el capitulo tres estableceremos del Patrimonio, aquí veremos los aportes, las reservas, las donaciones, los excedentes financieros, los bienes muebles e inmuebles y todo lo que constituya Patrimonio del Fondo Mixto, igualmente en este capítulo se establecerá las normas y procedimientos con respecto a la utilización del patrimonio.

En el capitulo cuatro tendremos de la administración, estableceremos cuales son los órganos de administración de el fondo, daremos un marco normativo de cada órgano y estableceremos las funciones de cada uno.

En el capitulo cinco tendremos de la Asamblea General, este capitulo es muy importante ya que la Asamblea General es el máximo órgano de dirección del Fondo Mixto, aquí debemos establecer sus funciones y las reglas claras para la toma de cualquier tipo de decisiones en tanto a las convocatorias, quorum deliberatorio, quorum decisivo, mayorías, procedimientos para la elección y demás aspectos sean cruciales para los objetivos del Fondo Mixto.

En el capitulo seis hablaremos de la Junta Directiva, este también es de suma importancia ,ya que en este capítulo se establecerá el requisito mínimo establecido por el decreto 1493 de 1998 ya que en su articulo sexto numeral seis establece el requisito mínimo de la junta directiva y por quienes debe estar compuesta, igualmente se establecerán todo el marco normativo referente a periodo, directivos, reuniones, quorum, convocatorias, funciones y demás artículos para el correcto funcionamiento del Fondo Mixto.

En el capítulo séptimo estableceremos de el Director Ejecutivo en este también estableceremos todos los artículos con respecto a sus funciones, en nuestro caso será el representante legal también estableceremos su capacidad para contratar y todo lo referente a el cargo.

Por ultimo tendremos dos capítulos que son, de los órganos de control, de la disolución y liquidación igualmente en estos estableceremos sus funciones y el marco normativo que aplican.

En conclusión observamos una explicación de los capítulos mínimos que un fondo mixto debe llevar en sus estatutos, es de suma importancia la elaboración y aprobación minuciosa de cada uno de los artículos, ya que al ser un una asociación de carácter mixta la gran mayoría de recursos provienen del sector público, por consiguiente el manejo de cada Fondo Mixto tendrá la intervención de los órganos de control y de acuerdo a el manejo que cada junta directiva o representante legal le de a estos recursos podrá acarrear sanciones penales, fiscales y disciplinarias.

Además si no se estructura de una forma clara sus estatutos tendrán serios inconvenientes en el futuro, ya que una parte de la junta directiva cambia cada cuatro años en las elecciones regionales y esto conlleva a cambios políticos repentinos que podrían ver afectado el funcionamiento del Fondo Mixto.

Capítulo IV

4. Manual de Contratación de un Fondo Mixto

De acuerdo con la naturaleza de los fondos mixtos pertenecen a la Rama Ejecutiva, por tanto son entidades públicas atendiendo al concepto de descentralización indirecta, una de sus características, es que son entidades sin ánimo de lucro, creadas con aportes públicos y privados, las rige el derecho privado y son una excepción al régimen general de Contratación Pública, por tanto son consideradas con un régimen especial, lo que indica que toda relacion con el Fondo se rige por su manual de contratación interno y en concordancia con los principios generales de la Función Administrativa. De acuerdo con esta premisa elaboraremos un ejemplo practico de lo que debe contener un manual de contratación de un Fondo Mixto para ilustrar de una forma mas detallada como opera y cuales son los requisitos que se deben tener, ya que lo establecido en este manual es de obligatorio cumplimiento para el Fondo Mixto sin importa que sea de un régimen excepcional.

Introducción

El Fondo Mixto para la cultura y la Gestión Social de la Orinoquia, se basa en cuatro (4) pilares fundamentales: Apoyo a la Cultura, Desarrollo Sostenible, Emprendimiento y Bienestar Social, generando un gran impacto en el desarrollo de las poblaciones mas necesitadas de nuestro país, haciéndolo con calidad, eficacia y cumplimiento en el desarrollo de nuestra misión en promover la cultura y la gestión social, implementamos este manual interno de contratación generado bajo los principios, disposiciones y leyes de nuestra gran nación, generando un manual estrictamente riguroso en la fase precontractual, contractual y post-contractual, estableciendo criterios claros para la selección de contratistas, celebración, ejecución y liquidación de contratos. Nuestro Fondo cuenta con los mejores profesionales para el seguimiento de los proyectos, obras, interventorías, consultorías y en todo lo referente a nuestro objeto social prevaleciendo los principios de transparencia, selección objetiva, moralidad, economía, eficacia, durante todo el proceso de contratación y terminación de los proyectos, asegurando que todo lo realizado por nuestro fondo tenga la mejor calidad, eficiencia para el desarrollo de nuestras comunidades.

Objeto El presente manual ha sido diseñado para establecer los lineamientos técnicos, jurídicos y financieros bajo los cuales se regirá el Fondo Mixto para la Cultura y la Gestión Social de la Orinoquia, en las etapas precontractuales, contractuales y post-contractuales así como en los convenios interadministrativos, celebración, ejecución y liquidación de los contratos.

Alcance Este manual será aplicable a toda la actividad contractual de el Fondo Mixto para la cultura y la Gestión Social de la Orinoquia, también en todos los aspectos referentes a sus aliados estratégicos con los cuales mediante los convenios interadministrativos establezcan una relacion jurídica y contractual.

Naturaleza Jurídica del Fondo El fondo mixto para la Cultura y la gestión social de la Orinoquia es una asociación sin animo de lucro de carácter mixto perteneciente a la Rama Ejecutiva, por tanto es una entidad pública atendiendo al concepto de descentralización indirecta, creada con aportes públicos y privados, regida por el derecho privado y es considerada con un régimen especial de contratación, lo que indica que toda relacion con el Fondo se rige por su manual de contratación interno y de acuerdo con los principios generales de la Función Administrativa. Fundada el 28 de octubre de 2019 mediante escritura publica 2345 de la cámara de comercio de Casanare con una participación del 98% de la Gobernación de Casanare bajo la autorización de la ordenanza 0211 de la asamblea departamental de Casanare del año 2019 y un 2% de aportes privados.

Régimen Aplicable Todos los contratos celebrados entre el Fondo Mixto para la Cultura y la Gestión Social de la Orinoquia en calidad de contratante estarán de acuerdo con el inciso tercero del articulo 96 de la ley 489 de 1998, los cuales estarán sujetos al código civil y código de comercio, incorporando los principios de la función pública Administrativa y el control fiscal establecidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política de Colombia igualmente estarán sometidos a él régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecidos en el articulo 13 de la ley 1150 de 2007, además todo su funcionamiento administrativo, técnico y financiero estarán bajo los estatutos del Fondo Mixto, su manual de contratación y otras disposiciones contempladas en la ley que sean aplicables a las asociaciones sin animo de lucro (Colombia Compra Eficiente , s.f.).

Principios Todas las actuaciones de las partes que intervengan en todo tipo de relacion con el Fondo Mixto para la Cultura y la Gestión Social de la Orinoquia deberán actuar bajo los principios de planeación, eficacia, imparcialidad, buena fe, economía, celeridad, imparcialidad, contradicción, debido proceso, selección objetiva, transparencia, publicidad, igualdad, moralidad, legalidad, autonomía de la voluntad. Los anteriores principios servirán como la hoja de ruta al actuar del Fondo Mixto igualmente para establecer parámetros de interpretación en todas las etapas contractuales realizadas por el fondo (Colombia Compra Eficiente , s.f.)

Principio de planeación Impone que la decisión de contratar no sea el resultado de la imprevisión, la improvisación o la discrecionalidad de las autoridades, sino que obedezca a reales necesidades de la comunidad, cuya solución ha sido estudiada, planeada y presupuestada por el Estado con la debida antelación, con la única finalidad de cumplir los cometidos estatales. Los contratos del Estado deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad. Omitir dicho deber o principio puede conducir a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto (Colombia Compra Eficiente, s.f.).

Principio de Buena Fe Este principio tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios (Colombia Compra Eficiente, s.f.).

Principio de Economía Este principio tiene como finalidad asegurar la eficiencia de la Administración en la actividad contractual, traducida en lograr los máximos resultados, utilizando el menor tiempo y la menor cantidad de recursos con los menores costos para el presupuesto estatal, en desarrollo de este principio, la norma legal busca asegurar la selección objetiva del contratista mediante los procedimientos y etapas que sean estrictamente necesarios, dentro de términos preclusivos y perentorios, con el impulso oficioso de la Administración para evitar dilaciones en la escogencia, bajo esta misma orientación, la propia normativa señala que la interpretación de las disposiciones que regulan los procedimientos contractuales no debe dar lugar a trámites diferentes o adicionales y proscribe la falta de decisión de la Administración cuando ella se fundamenta en defectos formales o inobservancia de requisitos. Las reglas del procedimiento deben estar al servicio de los fines estatales y la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos, al tiempo que propende por la adopción de procedimientos que solucionen prontamente las controversias (Colombia Compra Eficiente, s.f.).

Principio de Selección Objetiva Este principio se define a partir de los siguientes criterios: el precio, el plazo, el cumplimiento en contratos anteriores, la calidad, la experiencia, etc., los cuales, considerados integralmente que permiten determinar la propuesta más favorable. Dichos factores podrán concurrir todos o los que la administración discrecionalmente establezca, de acuerdo con las necesidades del servicio y el fin del contrato (Colombia Compra Eficiente, s.f.).

Principio de Igualdad El principio de igualdad implica el derecho del particular de participar en un proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones (Colombia Compra Eficiente, s.f.).

Principio de Transparencia

El principio de transparencia en la contratación estatal comprende aspectos tales como: 1) la igualdad respecto de todos los interesados; 2) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; 3) la garantía del derecho de contradicción; 4) la publicidad de las actuaciones de la Administración; 5) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; 6) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la Administración. Conforme a estos parámetros, el Consejo de Estado ha señalado varios casos en los cuales se viola este principio, por ejemplo: A) cuando una entidad pública se obliga a celebrar contratos futuros con una persona determinada ;B) cuando una entidad pública adjudica un contrato a una persona que presenta dos propuestas diferentes ; C) cuando una entidad pública adjudica un contrato por medio de una modalidad diferente a la que establece la ley ; D) cuando una entidad incorpora en la etapa de evaluación de un concurso de méritos para contratar una interventoría, criterios de puntuación que no se incluyeron en los pliegos de condiciones , E) cuando en un contrato interadministrativo se omiten las formalidades exigidas para la contratación directa en el estatuto de contratación estatal (Colombia Compra Eficiente, s.f.).

Principio de Publicidad

Se manifiesta de dos formas: como deber y como derecho. Por una parte, se trata del deber que tienen las entidades contratantes de comunicar a los administrados la totalidad de las actuaciones que realizan dentro de los procesos de selección de sus contratistas. Ello no podría ser de otro modo, pues la publicación generalizada de la información referida a los procesos de contratación que adelantan las entidades del Estado es la que permite que a los mismos asistan todas aquellas personas interesadas en la ejecución de los proyectos allí tratados y que toda la ciudadanía tenga la posibilidad de conocer la actividad contractual de la Administración, como garantía de transparencia. En otras palabras, el principio de publicidad implica que todas las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones a través de los distintos mecanismos previstos en la ley, como comunicaciones, notificaciones o publicaciones, a fin de que sean vinculantes y puedan ser controvertidas por sus destinatarios (Colombia Compra Eficiente, s.f.).

Principio de Eficacia De acuerdo con los principios de la función administrativa dados por el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia y definidos de una forma explícita podemos decir que la eficacia es “Remover de oficio los obstáculos formales para evitar decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos en la contratación” (Departamento Administrativo de la Función Pública, 2008).

Principio de Imparcialidad Este principio es de suma importancia ya que nos permitirá ser objetivos en nuestras decisiones como lo define la función pública “Respetar los derechos de todas las personas, sin tener en consideración factores de afecto” (Departamento Administrativo de la Función Pública, 2008).

Principio de Celeridad Sabemos que este principio nos permitirá ser más eficientes en el proceso contractual, tenemos un referente como lo es la implementación del SECOP II que permite hacer de manera virtual los procesos de acuerdo con la función pública lo señala de la siguiente manera “Impulsar oficiosamente los procesos, e incentivar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones” (Departamento Administrativo de la Función Pública,

2008).

Principio de Contradicción Este principio se encuentro muy ligado al principio de publicidad ya que si todas las partes o en nuestro caso los oferentes y entidades territoriales conocen las actuaciones de cada una de ellas podrá controvertirla, en caso de no conocerla faltaríamos a el principio de publicidad donde afectaría nuestro derecho a controvertirla.

Principio de Debido Proceso Siempre que hablamos del debido proceso debemos tomarlo como un derecho fundamental Constitucional consagrado en el artículo 29 de nuestra carta magna, en la contratación estatal es de suma importancia ya que todas las actuaciones realizadas se constituyen en actos administrativos que por su característica manifiesta la voluntad de la administración y cualquier falta al debido proceso en estas emanaciones de la voluntad de ella podría declarar la nulidad absoluta de ese acto, la función pública nos lo define de la siguiente manera “Adelantar los procesos de conformidad con las normas, garantizando los derechos de representación, defensa y contradicción” (Departamento Administrativo de la Función Pública, 2008).

Principio de Legalidad

El principio de legalidad impone a los funcionarios de la Administración la sujeción a la Constitución y a las leyes en sus actuaciones. De acuerdo con este principio, la condición exorbitante de los poderes del Estado en relación con su actuación frente a los particulares es algo que exige su ejercicio conforme a la ley para ser legítima.

Es así como, por ejemplo, las entidades públicas no pueden ordenar el pago de sumas de dinero que se paguen en exceso a los contratistas, sin existir una autorización legal expresa para ello (Colombia Compra Eficiente , s.f.).

Principio de la Autonomía de la Voluntad Analizando este principio referente a los Fondos Mixtos cabe explorar la naturaleza jurídica de el Fondo ya que se encuentra regida por el derecho privado esta es una de las bases fundamentales para establecer que este principio opera de forma transversal a todas las actuaciones realizadas por este, siempre y cuando guardando los límites de la Constitución y la ley, según Pablo cerra nos define este principio de la siguiente manera:

El principio de la autonomía privada, entendido como la facultad de que disponen las partes en una relación jurídica obligacional para dictarse sus

propias normas contractuales, tiene plena vigencia y aplicabilidad en el

ordenamiento jurídico colombiano, en la medida en que dichos acuerdos,

por supuesto, no atenten contra el orden público y las buenas costumbres

(Pablo Cerra, 2017).

Reglas de Interpretación De acuerdo con lo establecido por el fondo las reglas de interpretación se llevaran a cabo con la definición de los principios rectores enunciado en este manual de contratación, igualmente todas las formas de interpretación se realizaran de acuerdo con las disposiciones del código civil, código de comercio y demás normas incorporadas por el fondo mediante resoluciones para el cumplimiento del ordenamiento jurídico Colombiano.

Modalidades de Contratación El Fondo Mixto contara con cinco modelos de selección de contratistas los cuales estarán especificados en el presente manual de acuerdo con todos los parámetros permitidos por la ley y en concordancia con los estatutos y resoluciones emitidas por el Fondo Mixto.

Modos de Selección

1. Orden de servicio.

2. Contratación directa.

3. licitación cerrada.

4. licitación Abierta.

5. invitación directa.

Orden de servicio

Definición Una orden de servicio son un tipo de documentos en los cuales la entidad y el proveedor pueden establecer comunicación para la prestación de un servicio, una vez recibida y firmada tendrá carácter vinculante para el Fondo y proveedor. Procedencia Para la adquisición de bienes, servicios, realización de interventorías u obras en

cuya cuantía se en encuentre entre cero (0) y cuarenta y dos (42) SMLMV.

Procedimiento Para la realización de ordenes de servicio el Fondo Mixto podrá establecer con cualquier persona natural o jurídica la prestación de este de acuerdo con las necesidades del Fondo.

a) se establecerá comunicación por escrita

o vía digital con el prestador del servicio.

b) se recibirá la cotización pertinente del

servicio a prestar.

c) una vez aceptada y firmada la orden de

servicio por el proveedor y la dirección de contratación del Fondo se entenderá por saneado contrato y se procederá a su ejecución de acuerdo con lo establecido en la comunicación por el proveedor y la entidad.

d) todas las vicisitudes entre el Fondo y el

proveedor serán resueltas por este manual o por las resoluciones y comunicaciones emitidas por el Fondo, de no encontrarse

ninguna de las anteriores serán resueltas por el código civil o código de comercio.

Particularidades El Fondo podrá establecer esta relacion con cualquier persona natural o jurídica sin previa inscripción o condición .

Invitación abierta Definición Esta es una modalidad de selección objetiva en la cual el Fondo hará invitación publica a todos las personas naturales o jurídicas que cumplan con el objeto a contratar, el de acuerdo con la selección objetiva escogerá la oferta más favorable de acuerdo con los parámetros establecidos en la etapa precontractual.

Procedencia Para la adquisición de bienes, servicios, realización de interventorías u obras en cuya cuantía se en encuentre entre cuarenta y dos (42) y diez mil (10.000) SMLMV. la selección objetiva de invitación abierta estará sujeta a preselección del Fondo de acuerdo con los objetos y condiciones de

los oferentes establecidas en los pliegos establecidos por el Fondo.

Procedimiento Esta modalidad se realizara de acuerdo con los siguientes procedimientos.

a) planeación y estudios previos realizados

por el fondo o la entidad con la cual se estableció el convenio interadministrativo

b) publicación de invitación abierta en la

página web de el fondo y en el SECOP I o SECOP II régimen especial dependiendo de la entidad.

c) el tiempo de recepción de ofertas en los

portales de SECOP será de tres días calendario (3).

d) el comité evaluador del fondo tendrá un

máximo de tres días calendario para la evaluación y adjudicación de las propuestas presentadas por los oferentes.

e) una vez presentado el informe de

evaluación y adjudicación, los oferentes tendrán un día calendario para presentar las observaciones.

f) el Fondo tendrá un día (1) calendario

para dar respuesta a las observaciones presentadas por los oferentes. El fondo a su discrecionalidad y de acuerdo con este manual las aceptara o rechazara por improcedentes, si las rechaza procederá a adjudicar al oferente ganador, si las acepta tendrá un día (1) calendario para las modificaciones pertinentes y establecer el nuevo informe de evaluación y adjudicación.

g) surtido este procedimiento el comité

evaluador dará un informe final donde se señalara el oferente ganador y se dará procedimiento a la adjudicación del contrato.

h) la ejecución del objeto contractual se

surtirá una vez subsanado el contrato con todas las garantías pertinentes establecidas en el pliego de condiciones.

i) se realizara acta de inicio con el

nombramiento de los supervisores de la entidad con la cual se estableció el

convenio interadministrativo y con el nombramiento de los supervisores por parte de el Fondo, igualmente si es requerida la interventoría podrá generarse acta de inicio una vez contratada o establecida que el fondo la realizara.

Particularidades De presentarse un único oferente el fondo procederá a su adjudicación a este si cumple con todos los parámetros establecidos por el pliego de condiciones y disposiciones del Fondo. De no presentarse ningún ofrente el Fondo podrá realizar la contratación directa entre sus oferentes registrados en el POOL de asociados

Invitación cerrada Definición Esta es una modalidad de selección objetiva en la cual el Fondo hará invitación cerrada a todos las personas naturales o jurídicas inscritas y aceptadas previamente a el POOL de asociados, que cumplan con

el objeto a contratar, el de acuerdo con la selección objetiva escogerá la oferta más favorable de acuerdo con los parámetros establecidos en la etapa precontractual. Procedencia Para la adquisición de bienes, servicios, realización de interventorías u obras en cuya cuantía se en encuentre entre cuarenta y dos (42) y diez mil (10.000) SMLMV. la selección objetiva de invitación cerrada estará sujeta a preselección del Fondo de acuerdo con los objetos y condiciones de los oferentes establecidas en los pliegos establecidos por el Fondo.

Procedimiento Esta modalidad se realizara de acuerdo con los siguientes procedimientos.

a) planeación y estudios previos realizados

por el fondo o la entidad con la cual se estableció el convenio interadministrativo

b) publicación de invitación cerrada en la

página web del fondo y en el SECOP I o SECOP II régimen especial dependiendo de la entidad.

c) el tiempo de recepción de ofertas en los

portales de SECOP será de tres días calendario (3).

d) el comité evaluador del fondo tendrá un

máximo de tres días calendario para la evaluación de las propuestas presentadas por los oferentes.

e) una vez presentado el informe de

evaluación y adjudicación, los oferentes tendrán un día (1) calendario para presentar las observaciones.

f) el Fondo tendrá un día (1) calendario

para dar respuesta a las observaciones presentadas por los oferentes. El fondo a su discrecionalidad y de acuerdo con este manual las aceptara o rechazara por improcedentes, si las rechaza procederá a adjudicar al oferente ganador, si las acepta tendrá un día (1) calendario para las modificaciones pertinentes y establecer el nuevo informe de evaluación y adjudicación.

g) surtido este procedimiento el comité

evaluador dará un informe final donde se señalara el oferente ganador y se dará procedimiento a la adjudicación del contrato.

h) la ejecución del objeto contractual se

surtirá una vez subsanado el contrato con todas las garantías pertinentes establecidas en el pliego de condiciones.

i) se realizara acta de inicio con el

nombramiento de los supervisores de la entidad con la cual se estableció el convenio interadministrativo y con el nombramiento de los supervisores por parte del Fondo, igualmente si es requerida la interventoría podrá generarse acta de inicio una vez contratada o establecida que el fondo la realizara.

Particularidades De presentarse un único oferente el fondo procederá a su adjudicación a este si cumple con todos los parámetros establecidos por el pliego de condiciones y

disposiciones del Fondo. De no presentarse ningún ofrente el Fondo podrá realizar la contratación directa entre sus oferentes registrados en el POOL de asociados

Contratación directa

Definición Esta es una modalidad en la cual el Fondo puede realizar de manera directa la contratación con personas naturales o jurídicas que cumplan con todas las características establecidas en la etapa precontractual.

Procedencia

a) en esta modalidad de selección la

cuantía a contratar será permitida hasta el número de salarios mínimos permitida por la junta directiva a el representante legal del Fondo. En este caso será hasta cien mil

(100.000) SMLMV.

b) bajo esta modalidad se podrá realizar

cualquier tipo de contrato de acuerdo el objeto social del Fondo.

Procedimiento

a) publicación por un día en SECOP I o II

y pagina web.

b) solo podrán participar los oferentes

inscritos en el POOL de asociados en el Fondo Mixto.

c) la recepción de ofertas se hará mediante

la pagina web del fondo o físicamente en las oficinas del país de el mismo.

d) evaluación por dos días hábiles (2)

máximo del comité evaluador del fondo.

e) el comité evaluador publicara en su

pagina web y en el SECOP I o II el oferente mas favorable para el objeto contractual establecido en el objeto a realizar.

f) la ejecución del objeto contractual se

surtirá una vez subsanado el contrato con todas las garantías pertinentes establecidas en el pliego de condiciones.

g) se realizara acta de inicio con el

nombramiento de los supervisores de la entidad con la cual se estableció el convenio interadministrativo y con el

nombramiento de los supervisores por parte del Fondo, igualmente si es requerida

Particularidades Se requerirá autorización previa de la junta directiva en cuyos contratos o convenios interadministrativos superen los cien mil

(100,000) SMLMV.

Licitación La modalidad de licitación se establecerá si la entidad con la cual se realiza el convenio interadministrativo lo requiere pertinente de acuerdo con su estudio previo o disposiciones establecidas por ella, en dado caso de ser así se seguirá el procedimiento respectivo establecido en la ley 80 de 1993,1150 de 2007 y decreto 1082 de 2015.

Participes Son participes las personas naturales o jurídicas con o sin animo de lucro, publicas o privadas, nacionales o extranjeras que previamente estén inscritas en el POOL de asociados de el Fondo Mixto igualmente que de acuerdo con su capacidad jurídica, técnica y financiera sean aceptadas por el Fondo en el POOL de asociados. Estas personas jurídicas o naturales serán responsablemente solidarias con todas las prestaciones, actuaciones, compromisos y obligaciones derivados de los contratos en que incurran con el Fondo Mixto.

Evaluación de ofertas El fondo mixto en todas las modalidades de selección establecerá un comité de evaluación jurídico, técnico y financiero para la evaluación de estas, este comité estará establecido con un mínimo de tres personas de cada área con la idoneidad requerida para la evaluación de las propuestas.

Saneamiento del proceso de selección En cualquiera de las fases precontractual o contractual que se requiera el saneamiento del proceso de selección, el fondo podrá exigir a el oferente o a la entidad con la cual se estableció el convenio interadministrativo sanear todas las condiciones que el fondo encuentre procedente para la continuación de el proceso, una vez saneado seguirá su trámite establecido.

Suspensión y cancelación del proceso de selección El Fondo podrá establecer la suspensión o cancelación del proceso en cualquier caso siempre y cuando no haya generado el proceso de adjudicación a el oferente, en los procesos de invitación y contratación directa se comunicara con los oferentes que participen en el proceso cuya notificación se realizara por medio electrónico, en los procedimientos de licitación se podrán suspender o cancelar antes de los pliegos definitivos y generación de el

CDP.

Derecho de retracto En los casos de que el Fondo encuentre cualquier error o inconsistencia por parte de el contratista antes de la firma del respectivo contrato, deberá ejercer el derecho de retracto a

la adjudicación de el respectivo contrato enviando comunicación directa a el contratista de las causales por la cuales será rechazado. La adjudicación se dará en orden de elegibilidad al siguiente que cumpla con los requisitos establecidos, de no existir otro oferente se podrá iniciar de nuevo el proceso por contratación directa. En los casos de licitación se hará de acuerdo con la ley y a la jurisprudencia.

Recursos Los recursos que proceden en el fondo son de reposición y de apelación en cualquier controversia generada, ya sea por la no aceptación de la oferta o por el procedimiento del comité evaluador.

Celebración y ejecución de contratos

De acuerdo con nuestro manual de contratación, el perfeccionamiento se debe requerir la suscripción de este documento y el consentimiento de las partes sin vicios. Igualmente actuaran en concordancia con el código civil y código de comercio, los plazos se establecerán de acuerdo con el artículo 829 del código de comercio. Para la etapa de ejecución contractual se deben cumplir los siguientes requisitos;

• Aprobación de garantías establecidas en los pliegos definitivos.

• Certificado de disponibilidad presupuestal de la entidad territorial con la cual se

realizo el convenio interadministrativo o certificaron de apropiación de recursos por el fondo mixto.

• Paz y salvo de aportes al sistema integral de seguridad social.

• Certificación cobertura al sistema general de riesgos laborales.

• Suscripción de acta de inicio por parte de las partes

Indemnidad En todos los contratos celebrados por el Fondo Mixto se requerirá de esta clausula en la cual el contratista se obliga a mantenerlo indemne a cualquier reclamación ya sea generada por el o terceros por causas generadas por el contratista o subcontratistas.

Modificaciones, adiciones y prorrogas contractuales El Fondo Mixto podrá modificar, adicionar y prorrogar los contratos mediante las condiciones financieras, técnicas y jurídicas lo permitan, justificando la decisión y comunicándola a el contratista. Esta decisión deberá estar debidamente suscrita por las partes en la cuales aceptan las nuevas condiciones de este.

Exigibilidad de clausula penal Todos los contratos celebrados por el fondo mixto establecerán una clausula penal por el incumplimiento parcial o total de el objeto de el contrato, el Fondo Mixto establecerá esta cláusula de acuerdo con los diferentes tipos de contrato realizados por este.

Informes Los informes entregados por el contratista deberán ser enviados al área jurídica, técnica y financiera del Fondo igualmente la firma del supervisor y la interventoría si es tipo de contrato lo requiere. Los plazos estarán establecidos en los pliegos de condiciones o en el contrato a suscribir por las partes.

Supervisión y seguimiento de los contratos La supervisión y seguimiento estará a cargo del departamento de planeación del Fondo, del departamento jurídico y del departamento financiero, el Fondo realizara por lo menos dos veces a el mes el seguimiento de cada contrato celebrado por este también establecerá un informe semanal para el Fondo y el supervisiór designado por parte de el ente territorial o entidad con la cual se suscribió el convenio interadministrativo.

Liquidación de los contratos Previo a el cumplimiento de lo establecido en los pliegos de condiciones y el contrato, la liquidación de este se hará por mutuo acuerdo dentro de el plazo pactado por las partes, esta liquidación se debe realizar dentro de los tres (3) meses siguientes a la terminación de la ejecución de el contrato. Si el contratista no suscribe el acta de liquidación de el contrato en estos cuatro meses el Fondo Mixto realizara la liquidación de forma unilateral dentro de los siguientes dos meses vencido el plazo de la liquidación bilateral. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se realiza la liquidación el fondo podrá dentro los tres (3) años siguientes liquidarlo.

No tendrán el requisito de liquidación los siguientes tipos de contratos;

• Contratos de prestación de servicios profesionales.

• Contratos de apoyo a la gestión.

• Contratos de ejecución instantánea

Garantías El Fondo podrá exigir las siguientes de acuerdo el tipo de contrato estableciendo la responsabilidad contractual y extracontractual de cada uno de estos, establecido por la matriz de riesgo de cada uno de los contratos a celebrarse.

• Póliza de seguros para entidades públicas con régimen privado, entidades

debidamente acreditadas por la Super Intendencia Financiera.

• Garantía bancaria

• Patrimonio autónomo

Suficiencia de las pólizas de seguro El Fondo Mixto a su discrecionalidad establece el valor mínimo de cada amparo establecidos en este manual de contratación sin embrago de acuerdo con la generación de nuevos riesgos el Fondo en sus pliegos de condiciones o contratos puede adicionar nuevos amparos.

Amparos Vigencia, Porcentaje, Cubrimientos Seriedad de la oferta No puede ser menor a el 10% del valor total de el contrato o de el presupuesto estimado por la entidad, la vigencia sea desde la presentación de la oferta hasta la adjudicación del contrato.

Buen manejo y correcta disposición del anticipo El amparo será por el 100% del valor anticipado, la vigencia se extenderá hasta la liquidación de el contrato. Devolución de pago anticipado El amparo será por el 100% del pago anticipado más los perjuicios debidamente probados por el Fondo, la vigencia se extenderá hasta la liquidación del contrato. Cumplimiento No será inferior al 10% del valor total del contrato o el presupuesto estimado por la entidad, la vigencia ira hasta el plazo de liquidación de el contrato, este amparo debe incluir los perjuicios estimados por el incumplimiento parcial o total del contrato. Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales No será inferior a el 5 % del valor total de el contrato, la vigencia será de el plazo de el contrato más tres(3) años más. Estabilidad y calidad de la obra Para contratos de obra no será inferior a 10 años a partir de el acta de entrega de esta y se establecerá dentro de los pliegos de condiciones o el contrato el monto a amparar.

Calidad y correcto funcionamiento de bienes suministrados Para los contratos no será inferior a un año y su valor se determinara en los pliegos de

condiciones o el contrato el monto a amparar. De no existir se establecerán las reglas del código de comercio.

La aprobación de garantías estará a cargo del departamento jurídico del Fondo Mixto y estarán de acuerdo con los pliegos y condiciones establecidos en y los contratos firmados por el Fondo, Los términos, condiciones y plazos estarán en los pliegos definitivos y el incumplimiento de estas causaran el rechazo de la oferta. Las diferentes garantías establecidas por el fondo estarán de acuerdo con los estudios previos establecidos por el Fondo o la entidad con la cual se celebró el contrato interadministrativo.

Términos y definiciones Para evitar interpretaciones de los diferentes oferentes y contratistas se establecerá una definición estándar de este manual de contratación igualmente de los documentos adicionales generados por el Fondo Mixto, lo que no este contenido en esta lista de definiciones se remitirá a el código civil y código de comercio.

Termino Definición Acta de inicio Documento por el cual se inicia la ejecución del contrato.

Acta de terminación Documento en el cual las partes certifican la terminación del contrato.

Acta de Liquidación Documento elaborado por el Fondo Mixto en la que se realiza un corte definitivo de la ejecución del contrato de acuerdo con las características técnicas, jurídicas y financieras dadas en toda la ejecución de el contrato. Aquí se presenta un balance de todas las obligaciones suscritas por las partes donde se dejaran las observaciones pertinentes para cada caso, este se entenderá en un cruce de cuentas entre el contratante y contratista Acta de recibo final Documento por el cual el fondo verifica la ejecución en la totalidad de el objeto contractual.

Actas parciales Documento por el cual periódicamente durante la ejecución de el objeto contractual se entrega un porcentaje del proyecto elaborado.

Adición de contrato Documento modificatorio de el contrato

que adiciona cantidades y valor del

contrato. Igualmente se adicionara las obligaciones, condiciones y plazos para cada una de las partes.

Anticipo Modalidad de pago en que el contratante da un valor inicial antes de iniciar la ejecución de el objeto contractual.

Certificado de disponibilidad presupuestal

( CDP)

Documento expedido por el contratante o la entidad con la cual se realizo el convenio interadministrativo, que demuestra la disponibilidad de recursos para ese objeto contractual.

Aprobación de garantías Documento emitido por el departamento jurídico de el Fondo Mixto, donde se realizó la verificación y validez de dichas garantías.

Capacidad Jurídica Es una Aptitud que tiene las personas naturales o jurídicas para generar derechos y obligaciones.

Carta de invitación Documento por el cual el Fondo extiende una invitación a una persona natural o jurídica para participar o ejecutar un objeto contractual.

Carta de aceptación Documento por el cual el Fondo Mixto incluye a las diferentes personas naturales o jurídicas en el POOL de asociados, igualmente es utilizada como documento

de aceptación de las diferentes propuestas realizadas por los oferentes. Contrato Acuerdo de voluntades entre las partes para generar, modificar o extinguir obligaciones.

Manual de contratación Documento expedido por el Fondo Mixto que de acuerdo con la ley le permite tener un procedimiento especial para su régimen de contratación. En este se establecen los principios, lineamientos y procedimientos para celebrar, ejecutar y liquidar todos los tipos de contratos generados por el Fondo Mixto POOL de asociados Es una base de datos de oferentes que previamente se vinculan con el Fondo y se convierten en aliados estratégicos para cumplir con los fines del Fondo. Presupuesto Documento expedido por el fondo donde se detallan los precios, valores unitarios y cantidades de cada objeto contractual. Propuesta económica Es un documento generado por los oferentes interesados en la ejecución de determinado objeto contractual.

Registro Presupuestal (RP) Documento en el cual ya se apropiaron los recursos para ese objeto contractual y se garantizara de que no se destinara para ningún otro uso, este es de requisito previo a la celebración del contrato. Adenda Documento por la cual el Fondo Mixto realiza modificación a los pliegos de condiciones.

SECOP

Sistema electrónico para la contratación pública.

Fase de planeación Precontractual Esta fase en el Fondo Mixto es la que permite la realización del convenio interadministrativo entre el Fondo y las Entidades Territoriales o nacionales, el convenio interadministrativo se encuentra en el artículo 95° de la Ley 489 de 1998, para esta fase se requerirán los siguientes documentos.

• Estudios previos y anexos.

• Fichas estadísticas básicas de inversión EBI para obra.

• Certificado inscripción de banco de proyectos para obra.

• Análisis de precios unitarios para obra.

• Presupuesto oficial para obra.

• Cronograma contractual para obra.

• Manual de contratación de la Entidad Territorial o Nacional con la cual se realiza el

convenio interadministrativo para obra.

• Manual de interventoría de la Entidad con la que se realiza el convenio

interadministrativo para obra.

• Documentos análisis de sector.

• Acto administrativo de justificación.

• CDP.

• Matriz de riesgos.

• Estudio de impuestos dependiendo de la entidad territorial.

Fase Contractual Para el perfeccionamiento de el contrato o convenio interadministrativo se requerirán los siguientes documentos.

• Documento de convenio o contrato interadministrativo.

• Todos los documentos anexos en la fase precontractual dependiendo del objeto

contractual si es obra todos los documentos si no lo es solo los que no están señalados como obra.

• Copia de las garantías a favor de la entidad estatal y el Fondo Mixto.

• Copia de aprobación de pólizas expedida por el Fondo Mixto.

• Registro presupuestal (RP).

Inscripción al POOL de asociados

La inscripción y aceptación a el POOL de asociados es un requisito para poder

participar en la modalidad de selección de invitación cerrada y contratación directa igualmente será un factor de puntuación en las otras dos modalidades, los documentos para su preinscripción son los siguientes.

• RUT.

• RUP.

• Certificado de existencia y representación legal.

• Fotocopia de la cedula.

• Balance general.

• Certificado de antecedentes disciplinarios y fiscales.

• Portafolio de servicios.

Procedimiento inscripción POOL de asociados Los interesados deben enviar la documentación física por correo certificado a las direcciones establecidas del Fondo Mixto igualmente se podrá realizar el envió y la preinscripción por la pagina web del Fondo Mixto. El proceso de inscripción tardara quince días (15) calendario en los cuales el Fondo examinara la información enviada y notificara al representante legal o persona natural de la inscripción exitosa a el fondo, en caso de encontrar inconsistencias en la información el Fondo procederá a informar a el posible oferente donde tendrá tres días (3) para subsanar las inconsistencias presentadas, de no ser así el Fondo procederá a rechazar la inscripción.

Cierre del expediente El Fondo Mixto cerrara el expediente en los eventos en que haya operado la prescripción o caducidad de los convenios o contratos celebrados por el Fondo Mixto, en el caso de obras que requieran la póliza de estabilización de la obra el Fondo archivara el contrato contados diez (10) años se haya realizado el acta de entrega de obra. Para todos los efectos el Fondo expedirá una constancia determinando el cierre de la actuación.

Vigencia del manual de contratación El presente manual de contratación del Fondo Mixto tendrá validez a partir de la aprobación de la Junta Directiva del Fondo y será oponible a terceros mediante la publicación en la página web.

Para ser actualizado o derogado el presente manual deberá realizarse mediante a reunión extraordinaria de la junta directiva y se requerirá mayoría absoluta para la realización de cualquiera de estos cambios.

Capítulo V

5. Procedimiento, Contratación Entidades Territoriales y Fondo Mixto

Como hemos visto en los capítulos anteriores el Fondo Mixto es una alternativa para las Entidades Territoriales y Nacionales para poder surtir de una forma eficaz el proceso de contratación, aunando esfuerzos entre Entidades publicas para desarrollar los objetivos que la Constitución Política les ordena a todas las Entidades que es cumplir con los fines del Estado.

En el presente capitulo nos introduciremos de una forma más practica en el procedimiento que debemos realizar conforme a la Ley respetando todos los principios de la Función Administrativa y los incorporados en nuestro manual de contratación, cabe resaltar que cada procedimiento variara dependiendo de el tipo de convenio o contrato interadministrativo entre la Entidad y el Fondo donde dependerá el objeto contractual del proyecto a realizar. Para nuestro caso estableceremos un objeto contractual la adecuación de un parque de un municipio de categoría VI.

5.1 Convenio Interadministrativo entre Fondo Mixto y Municipio de Categoría VI

Para iniciar debe existir un interés en el Municipio o presentar una dificultad de carácter administrativa, técnica o financiera para requerir que otra Entidad Estatal le ayude aunar esfuerzos para la realización de determinado proyecto, en primer lugar el municipio puede realizar de dos maneras este procedimiento 1) dirigiendo el Alcalde o la persona delegada una invitación abierta a diferentes Fondos Mixtos estableciendo el objeto contractual a llevar a cabo y solicitándole a los Fondos Mixtos que envíen la propuesta económica, financiera y técnica para realizar la cooperación entre las Entidades de carácter Público, 2) la alcaldía mediante la herramienta tecnológica SECOP I o II podrá realizar la convocatoria para la presentación de los Fondos Mixtos que en su objeto social contengan el objeto contractual.

La Alcaldía mediante acto administrativo motivara la selección de el fondo Mixto que mejor se adecue a el objeto contractual, una vez seleccionado el fondo se establera la comunicación con el Fondo Mixto y se iniciara el proceso para la realización de el convenio interadministrativo.

Una vez seleccionado se requerirán los siguientes documentos para la realización del convenio interadministrativo.

• Estudios previos y anexos por parte de la Alcaldía.

• Documentos de análisis del sector.

• Acto administrativo de justificación.

• CDP.

• Matriz de riesgos de la Entidad para ese objeto contractual.

• Ficha de estadísticas básicas de inversión EBI

• Inscripción en el banco de proyectos de la Alcaldía.

• Análisis de precios unitarios.

• Presupuesto oficial.

• Cronograma contractual.

• Tasa de impuestos del Municipio.

Los anteriores documentos son requeridos ya que el objeto contractual es la adecuación de un parque del municipio lo cual un segmento de este será obra pública.

Una vez realizado el convenio interadministrativo es publicado en el SECOP I o II y se subirán todos los documentos anteriormente mencionados, la Alcaldía desde su secretaria de hacienda transfiere el valor total del contrato a el Fondo Mixto, la Alcaldía designara un supervisor para el seguimiento de el objeto contractual igualmente la Alcaldía designara a un funcionario que este en permanente contacto con la dirección de proyectos del Fondo Mixto.

5.2 Proceso de Selección del Fondo Mixto

Establecido el contrato interadministrativo y apropiados los recursos por el Fondo Mixto, este designara el proceso de selección a seguir de acuerdo con su manual de contratación, en nuestro manual tenemos cinco formas de selección de oferentes ya que en el municipio no se encuentra inscrito ningún contratista en el POOL de asociados, procederemos a establecer una invitación abierta.

Dada la invitación abierta procederemos de acuerdo al manual de contratación del Fondo Mixto de la siguiente manera a) publicaremos mínimo por un (1) día calendario en el SECOP I o II y en la página web del Fondo Mixto las condiciones del proceso de selección del objeto contractual, b) los oferentes interesados tendrán un tiempo máximo de tres (3) días calendario para presentar sus propuestas de acuerdo a los pliegos definitivos establecidos por el Fondo, c) el comité evaluador del Fondo Mixto tendrá un máximo de tres (3) días calendario para evaluar las propuestas, d) el Fondo Mixto publicara los resultados del informe de evaluación y adjudicación, e) los oferentes tendrán un (1) día calendario para observar el resultado de evaluación y adjudicación, f) el comité del Fondo Mixto tendrá un día calendario para resolver las observaciones de evaluación y

adjudicación, g) si las observaciones son rechazadas el Fondo procederá a adjudicar a el oferente ganador, h) si las acepta tendrá un día (1) calendario para las modificaciones pertinentes y establecer el nuevo informe de evaluación y adjudicación.

Seleccionado el contratista el Fondo Mixto procederá a suscribir el contrato con todas las garantías y requisitos definidos en los pliegos de condiciones, en caso de que la obra requiera interventoría esta podrá estar a cargo del Fondo Mixto, de no ser así para interventoría también se deberá llevar a cabo un proceso de selección para adjudicarla. La entidad Territorial designara un supervisor para la ejecución del objeto contractual que hará seguimiento con el Fondo Mixto la ejecución de este, acompañados por la interventoría designada ya sea el mismo Fondo o un contratista diferente.

5.3 Resumen Normatividad de los Fondos Mixtos

Constitución Política de Colombia Artículos : 2,38,209,267,329,355 Ley 397 de 1997 Artículos : 63,70,71,72 Ley 489 de 1998 Artículos : 38, 95, 96 Ley 1150 de 2007 Artículos : 2,13 Ley 80 de 1993 Artículos : 2, 23, 24 Ley 1474 de 2011 Artículos : 95 Decreto 1493 de 1998 Articulo : 5, 6 Decreto 1080 de 2015 Artículos : 1,1,2,1 Decreto 1082 de 2015 Artículos : 2,2,1,2,1,4,4 Decreto 252 de 2020 Artículos : 1 Sentencia C- 671 de 9 del septiembre 1999 Corte Constitucional MP : Alfredo Beltrán Sierra Sentencia del 7 de octubre de 2009 Consejo de Estado Rad: 250002324000200000754 01

(35476)

MP : Enrique Gil Botero Sentencia del 3 de agosto de 2015 Consejo de Estado

11001-03-06-000-2015-00125-00

(2261)

MP : William Zambrano Cetina

Conclusiones La anterior investigación nos permitió establecer que todos los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209° de nuestra constitución actúan de una forma transversal en toda la contratación Estatal, sin importar el tipo de régimen que estemos aplicando, las diferentes modalidades de selección de oferentes de la Contratación publica no actúan en concordancia con la realidad de nuestros municipios en Colombia ya que la falta de condiciones administrativas, técnicas y financieras impiden hacer realidad los proyectos planteados en sus planes de desarrollo, por eso los Fondos Mixtos son una alternativa para que las Entidades territoriales lleven a cabo sus proyectos desde la planeación hasta la ejecución de los mismos.

En definitiva los Fondos Mixtos permiten realizar de una manera ágil los procesos de contratación ya que basados en su propio manual interno y debido a su naturaleza jurídica se pueden realizar los convenios interadministrativos para aunar esfuerzos para la consecución de los objetivos propuestos por las Entidades territoriales, por otra parte la solidaridad del Fondo Mixto en la responsabilidad contractual son una garantía adicional para la culminación de los proyectos de una manera exitosa, ya que la ejecución, supervisión e interventoría estarán a cargo del Fondo dando lugar a que un Ente de carácter Mixto pueda realizar todas las actuaciones que los proyectos requieran desde una perspectiva privada.

Desde la creación de los fondos mixtos a partir de la ley 397 de 1997 donde la ley permitió que estos nacieran a la vida jurídica han ocurrido fenómenos exitosos como lo es el Fondo Mixto del Valle para la promoción de el deporte y la gestión social que por mas de

20 años ha realizado un sin numero de obras en el País permitiendo que las entidades

territoriales puedan desarrollar sus proyectos de una forma exitosa, pero también hemos tenido inconvenientes con algunos Fondos Mixtos que fueron administrados incorrectamente por el desconocimiento de sus funcionarios que interpretaron de una manera herrada la ley, ya que los Fondos Mixtos por manejar recursos públicos y ser entidades estatales descentralizadas indirectas deben realizar todas las actuaciones salvaguardando los principios de la función administrativa y respetando a cabalidad los principios y procedimientos que reposan en sus manuales de contratación interna.

A manera de recomendación para todos lo Funcionarios de las entidades territoriales que vallan a establecer un convenio con determinado Fondo Mixto siempre se debe salvaguardar los principios de la función administrativa y seguir a cabalidad los procedimientos establecidos por la función publica en la firma de estos convenios interadministrativos, igualmente seguir de una manera rigurosa las disposiciones establecidas en los manuales internos de contratación.

Para finalizar esta investigación busca ilustrar de una manera mas practica todas las normas que permiten el Funcionamiento de los Fondos Mixtos en el País, siendo objetivos y observándolos como una alternativa a las dificultades que presentan las administraciones de los Entes Territoriales para la consecución de sus objetivos en los planes de desarrollo, siendo como única premisa cumplir con los fines del Estado que nos ordena la Constitución y la Ley.

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