CONFLICTOS JURÍDICOS EN LOS SEGUROS DE TRANSPORTE MARÍTIMO

INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS

Legal conflicts in the insurance of international maritime transport of merchandise

María Gabriela Morales Muñoz mamoralesmunoz@poligran.edu.co

Hernando Pachón Beltrán hepachon1@poligran.edu.co

Sergio Alexander Múnera Castañeda semunera1@poligran.edu.co

Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano Derecho Colombia

Resumen En el presente artículo, se hace un análisis de los conflictos jurídicos en los seguros de transporte marítimo internacional de mercancías que se derivan al presentarse un siniestro relacionado con el encallamiento o accidente en los puertos de carga y descarga de mercancías; para alcanzar este objetivo, se describe la naturaleza jurídica de este tipo de contratos de seguros; a su vez, se reconocen las coberturas, exclusiones y el interés asegurable de estos contratos en materia de siniestros relacionados con encallamientos y accidentes en los puertos de carga y descarga de mercancías; y, por último, se determina la responsabilidad de las partes derivada de los conflictos jurídicos que surgen de la ocurrencia de los mencionados siniestros. Se recurre a una metodología de enfoque cualitativo, la cual permite una valoración conceptual del objeto de estudio, que se basa en fuentes primarias y secundarias de carácter normativo y doctrinal. El principal hallazgo de este artículo radica en que, si bien, el trasporte marítimo internacional de mercancías requiere de pólizas que aseguren tanto riesgos generales como particulares, la dispersión normativa internacional y nacional de carácter vinculante que regule este tipo de pólizas conlleva a que no exista claridad en el diseño de dichas pólizas y a que no haya seguridad jurídica ante contingencias como encallamientos o accidentes durante las actividades de cargue y descargue.

Palabras clave: conflictos jurídicos, seguro de transporte, transporte marítimo internacional, encallamiento, accidentes, puerto de carga y descarga, responsabilidad de las partes.

Abstract In this article, an analysis is made of the legal conflicts in the insurance of international maritime transport of goods that arise when a claim occurs related to a grounding or accident in the ports of loading and unloading of goods; To achieve this objective, the legal nature of this type of insurance contracts is described; In turn, the coverage, exclusions and insurable interest

of these contracts in terms of claims related to groundings and accidents in the ports of loading and unloading of merchandise are recognized; and, finally, responsibility of the parties derived from the legal conflicts that arise from the occurrence of the aforementioned claims is determined. A qualitative approach methodology is used, which allows a conceptual assessment of the object of study, which is based on primary and secondary sources of a normative and doctrinal nature. The main finding of this article is that, although the international maritime transport of goods requires policies that insure both general and particular risks, the dispersion of binding international and national regulations that regulate this type of policy means that there is no clarity in the design of said policies and that there is no legal certainty in the event of contingencies such as groundings or accidents during loading and unloading activities.

Keywords: legal conflicts, transport insurance, international maritime transport, grounding, accidents, port of loading and unloading, responsibility of the parties.

Recepción: Fecha de entrega DD.MM.AAAA Aceptación: Fecha de sustentación DD.MM.AAAA

Cite este artículo como:

Morales M., M., Pachón B., H., & Múnera C., S. (2022). Conflictos jurídicos en los seguros de transporte marítimo internacional de mercancías que se derivan al presentarse un siniestro relacionado con encallamiento accidente en los puertos de carga y descarga de mercancías. Working Paper FSCC, Volumen 1. [p.-p.]. doi:xxxxxxx

Introducción

Uno de los temas más polémicos en materia de comercio internacional, no sólo en el ámbito del derecho colombiano, sino sobre todo en el derecho comparado, es el que tiene que ver con los debates jurídicos derivados de la responsabilidad civil en el marco de los seguros de transporte marítimo internacional de mercancías, en donde intervienen múltiples actores como empresas aseguradoras, agentes de carga, operadores logísticos, autoridades y personal de servicios portuarios, navieras e incluso terceros que puedan verse involucrados en incidentes ocurridos en el desarrollo de este tipo de actividad.

Las discusiones surgen, según Domínguez (2020), principalmente, por la falta de limitación del tipo de coberturas, exclusiones e intereses asegurables en los contratos de seguros de transporte marítimo internacional de mercancías, al ser esta una actividad que está sujeta a un sinnúmero de siniestros, muchos de los cuales pueden ser previsibles, pero otros no tanto, por la multiplicidad de factores y riesgos a los que se encuentra supeditado el transporte marítimo de mercancías.

De acuerdo con Umaña et al. (2011), debido al incremento en la competencia que se ha venido dando en los últimos años en el transporte marítimo, las compañías de seguros han modificado las modalidades de pólizas para intentar asegurar daños reales y asumir la cobertura de responsabilidad civil;

de ahí que existan posiciones yuxtapuestas en torno a si este tipo de seguros deben amparar daños reales o simplemente uno u otro tipo de responsabilidad que pueda generarse en el transporte marítimo de mercancías.

Uno de los principales riesgos, afirma Domínguez (2020), tiene que ver con la falta de pericia de la tripulación a cargo de la maniobra, operación y servicio de las embarcaciones, sobre todo en los procesos de acercamiento, carga, descarga y zarpe en los puertos marítimos, ya que algunos de esos puertos ostentan dificultades técnicas que deben sortearse con suma destreza y de acuerdo a protocolos estandarizados que, de no seguirse, pueden dar lugar a diversas clases de siniestros, como por ejemplo el encallamiento de la embarcación o inclusive el choque con otras naves o bien accidentes en los puertos de carga y descarga de mercancías.

Por lo anterior, se hace necesario conocer la naturaleza jurídica de los contratos de seguros de transporte marítimo internacional de mercancías, que se derivan al presentarse un siniestro relacionado con encallamiento o accidente en los puertos de carga y descarga de mercancías. Así mismo las coberturas, exclusiones y el interés asegurable de los mismos y determinar la responsabilidad de las partes derivada de los conflictos jurídicos que surgen de la ocurrencia de este tipo de siniestros.

De este modo, en este escrito se pretende responder a la siguiente pregunta: ¿Cuáles son los conflictos jurídicos en los seguros de transporte marítimo internacional de mercancías que se derivan al presentarse un siniestro relacionado con encallamiento o accidente en los puertos de carga y descarga de mercancías?

Marco Jurídico Analítico

A. Los contratos de transporte marítimo internacional

Según señala Bonivento (2000), “el contrato de transporte se encuentra regulado en los artículos 981 y siguientes del Código de Comercio, así como en el Decreto

001

de

1990,

que modificó algunas disposiciones del contrato de transporte y el seguro de transporte” (p. 169); en el Decreto 173 de 2001, mediante el cual se reglamentó el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Carga; y en el Decreto 1910 de 1996 (compilada en el Decreto 1079 de 2015), mediante el cual se reglamenta parcialmente el contrato de transporte de carga.

Para Peña (2012), el contrato de transporte es un acuerdo mediante el cual una persona, natural o jurídica, se obliga a transportar personas o cosas de un lugar a otro a cambio del pago de un precio o flete. En el contrato de transporte de cosas serán parte el transportador y el remitente; el destinatario será parte del contrato únicamente cuando lo acepte.

Agrega el mencionado autor que son elementos esenciales del contrato de

transporte los sujetos, la capacidad, el consentimiento, la causa, el objeto y la forma. Como en cualquier otro contrato, la ausencia de uno o varios de estos elementos trae consigo la inexistencia o ineficacia del negocio jurídico. Es un contrato consensual (salvo el transporte marítimo de cargas que se aparta de los presupuestos de la consensualidad en cuanto a los medios de prueba se refiere), bilateral, nominado, generalmente oneroso y de tracto sucesivo.

En el contrato de transporte de mercancías, según plantea Zabal (2015), ambas partes (transportador y remitente) adquieren unas obligaciones; entre las principales se encuentran, por parte del transportador, la de entregar la mercancía en los plazos convenidos y en el estado en que le fue entregada. La mercancía se presume en buen estado, salvo constancia en contrario; el transportador deberá avisar al destinatario el momento en el cual esta llega a su lugar de destino, pues a partir de este momento pasa a ser el titular de la acción de disposición de lo enviado; también tendrá que poner toda la diligencia que esté a su alcance, con el fin de evitar la ocurrencia de siniestros que pongan en peligro la integridad de lo entregado.

Por su parte, el remitente tendrá, como obligación principal, la de pagar al transportador el flete o precio acordado como remuneración por el traslado de la mercancía de un sitio a otro. Deberá informar el estado de la misma que entregue al transportador y que no pueda ser verificada por este, so pena de incurrir en responsabilidad frente a este último.

Tanto remitente como destinatario tendrán derecho a las acciones de disposición de la mercancía e indemnizatoria en caso de presentarse un siniestro que acarree la pérdida de las mismas. El derecho será de uno u otro, según el punto en el cual se encuentre la carga.

B.

Seguro de transporte marítimo internacional de mercancías

De acuerdo con Peña (2012), los seguros son contratos que permiten cubrir una contingencia o suceso, el cual implica pagar una suma de dinero y, a cambio, se recibe ya sea una indemnización económica o un servicio, pero siempre y cuando la situación que se presenta está contemplada en la póliza.

En estos contratos, según Guillén (2012), una Compañía de Seguros asume un riesgo asegurable hasta una suma máxima a cambio del pago de una prima. El documento contentivo del contrato de seguro se denomina póliza. Como partes, según el mencionado autor, en un contrato de seguro se tienen al asegurador y al tomador. Aspectos como el interés y el riesgo asegurable, la prima y el precio del seguro y las obligaciones condicionales del asegurador se constituyen en los elementos fundamentales de esta clase de contratos.

Ossa (1991), en su texto “Teoría General del Seguro”, señala al respecto lo siguiente:

No define la ley el contrato de seguro. Por considerar, sin duda, que es tarea laboriosa y arriesgada, dada la innegable complejidad de esta institución jurídica, ha preferido hacer caso omiso de ella, librarla al juicio de la doctrina, al ejercicio académico de los expositores y limitarse, como veremos, a ofrecer un esquema jurídico del contrato a través de algunos de sus preceptos medulares (p. 1).

Según Ossa (1991), tradicionalmente se ha definido el Contrato de Seguro como aquel convenio mediante el cual una parte, llamada asegurador, se obliga, luego del pago de una prima, y en el evento de producirse un evento cuyo riesgo es objeto de cobertura en la póliza contentiva del contrato, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el perjuicio producido por el suceso dañoso a favor del asegurado.

De acuerdo con Carmona (2016), el interés asegurable para los seguros de daños se define como aquél que tiene cualquier persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado por la realización de un riesgo asegurable.

En principio, es susceptible de ser asegurado todo interés que se pueda estimar en dinero.

Plantea Rodríguez (2014) que en lo que tiene que ver con el contrato de seguro de transporte de mercancías, se puede decir que, anteriormente, el transportador celebraba con una compañía de seguros un contrato de seguro de transporte de mercancías, en cuya póliza figuraba este como tomador, asegurado y beneficiario. Sin embargo, por ninguna parte aparecía el remitente o propietario de las mercancías como beneficiario de dicho seguro, aunque hubiere pagado una prima adicional al flete neto que se le paga al transportador. Además, no se le expedía a dicho remitente un documento anexo en el cual constara el interés que tenía al contratar ese seguro o la posición que detentaba frente a las mercancías que habrían de ser transportadas.

Lo anterior, según Rodríguez (2014), traía como consecuencia que el remitente careciera de herramientas para elevar una reclamación ante la aseguradora con el fin de obtener una indemnización de los perjuicios sufridos con la pérdida total o parcial de la mercancía asegurada en caso de presentarse un siniestro o riesgo asegurado.

Este problema se presentaba porque no se discriminaban los intereses asegurables de transportador y remitente, siendo aquéllos de naturaleza diversa. En el seguro de transporte de mercancías solo debe tener amparo el interés asegurable del remitente, fuera o no propietario de las mercancías transportadas. Conforme esos intereses, el transportador solo podía tomar para sí un seguro de responsabilidad civil, sin perjuicio de que tomara uno de mercancías por cuenta del dueño de las mismas.

C. Encallamientos y accidentes en las

actividades de carga y descarga de mercancías

El encallamiento de una embarcación marítima o buque, de acuerdo con Mazaheri et al. (2014), es un tipo de accidente marítimo que involucra el impacto de un barco en el fondo del mar o en el lado de la vía fluvial. Puede resultar en el daño de la parte sumergida del casco de la embarcación o buque y, en particular, de la estructura del fondo, lo que puede conducir a la entrada de agua y al final comprometer la integridad estructural, la estabilidad y, finalmente, la seguridad del barco.

La puesta a tierra severa aplica cargas extremas a las estructuras de los barcos. En accidentes menos graves podría resultar simplemente en algunos daños al casco; sin embargo, en la mayoría de los accidentes graves puede provocar roturas en la estructura, derrames de la carga (mercancía), pérdida total de la embarcación y, en el peor de los casos, víctimas humanas.

Según Mazaheri et al. (2014) desde una perspectiva global, la encalladura de barcos en el año 2013 representaba alrededor de un tercio de los accidentes de barcos comerciales en todo el mundo y ocupaba el segundo lugar en frecuencia, después de las colisiones entre barcos. Hoy en día, como los buques cargueros son más grandes, están más expuestos al encallamiento, afirma Prego (2022).

Ahora, en cuanto a las actividades de carga y descarga de mercancías de las embarcaciones marítimas o buques, estas no están exentas de riesgos o accidentes. De acuerdo con Rachman & Djunaidi (2018), la incidencia de accidentes relacionados con la carga (manipulación) y descarga de contenedores en los puertos es bastante alta*; de hecho, el valor de riesgo más alto es el peligro de caer y ser golpeado.

Para Rachman & Djunaidi (2018), se ha descubierto en el proceso de carga y descarga que los trabajadores de campo técnico y los de carga y descarga se enfrentan a riesgos, ya sean altos, medios o bajos, que puede provocar lesiones, discapacidades físicas e incluso la muerte; sin embargo, existen accidentes o riesgos que no se pueden eliminar, aunque se pueden reducir, en la medida en que lo permita la capacitación, la precaución y el buen juicio.

Método

El desarrollo del presente artículo se lleva a cabo desde la óptica de un enfoque cualitativo, el cual permitió realizar valoraciones, conceptualizaciones e interpretaciones, sin necesidad de recurrir a mediciones numéricas; dicho enfoque, según lo señalado por Hernández et al. (2010), se encuentra direccionado en

* Según los autores, en 2006 se produjeron 302

accidentes de trabajo relacionados con la carga y descarga de contenedores. En 2007 se produjeron

240 casos. En los años siguientes, 2008 a 2010, se

registraron 220 casos, 176 casos y 157 casos por cada año, respectivamente.

permitirle al investigador apreciar un fenómeno u objeto de estudio mediante un ejercicio de reflexión y análisis, de tal forma que las interpretaciones resultantes son explicativas, en la medida en que exponen el objeto estudiado en sus múltiples dimensiones.

El alcance metodológico, de acuerdo con Hernández et al. (2010), es de carácter deductivo, en la medida en que se parte de apreciaciones generales en torno al análisis de los conflictos jurídicos en los seguros de transporte marítimo internacional de mercancías que se derivan al presentarse un siniestro relacionado con encallamiento o accidente en los puertos de carga y descarga de mercancías, para luego explorar las particularidades de dicho fenómeno.

Se recurre, igualmente, a fuentes primarias y secundarias: mientras que las primarias están constituidas por la Constitución y la Ley, las secundarias están comprendidas por artículos de revista, tesis de grado, libros de texto y jurisprudencia.

Para la recopilación de la información se recurrió al rastreo o revisión documental, instrumento que permitió la exploración de documentos y referencias bibliográficas en bases de datos de revistas indexadas y demás motores de búsqueda especializados en temas de derecho comercial internacional.

Análisis

1.

Naturaleza jurídica de los contratos de seguros de transporte marítimo internacional de mercancías

El auge que tiene el transporte marítimo en todo el mundo se debe, en gran medida, al incremento de las relaciones comerciales internacionales, las cuales han tenido lugar desde mediados del siglo pasado, en donde la población vio la necesidad de conducir sus mercancías de un lugar a otro, principalmente por vía marítima, ello debido a la falta de conectividad terrestre entre algunos continentes y a los costos que implica el transporte por carretera y ferroviario y el transporte aéreo.

Dichas circunstancias geográficas, señala Peña (2012), han dado lugar a que las personas, las empresas y los Estados usen medios de transporte marítimos, los cuales se emplean para trasladar tanto cosas como personas a distintas distancias. El tráfico marítimo mercantil no ha sido ajeno a dicha realidad y, podría afirmarse, ha empleado en su máxima expresión el uso de los medios de transporte modernos disponibles, los cuales abaratan los costos del transporte de mercancías.

De acuerdo con Padrino (2018), la actividad marítima de transporte de mercancías requiere de respaldos que brinden amparos ante cualquier tipo de riesgo, contingencia o eventualidad; los primeros antecedentes de la expedición marítima de seguros se remontan al siglo

XIV, en donde fueron empleados en la región de Lombardía en Italia y, posteriormente, fueron adoptados en países como Francia, España e Inglaterra.

Durante la Edad Moderna, afirman Martínez & Fajardo (2011), se desarrollaron diferentes formas contractuales que dieron lugar a la creación de asociaciones y mercados de seguros y reaseguros.

Gavaldón (2012) define este tipo de contrato como aquel en el que un asegurador se obliga, a cambio del pago de una prima, procurar una indemnización al asegurado por aquellos perjuicios patrimoniales que padezca en sus intereses como producto de la materialización de un riesgo asegurado y con ocasión de la actividad de la navegación marítima.

Según Padrino

(2018),

existen diferentes modalidades de seguro marítimo, dependiendo del tipo de riesgo que se va a asegurar; algunos, por ejemplo, se enfocan en asegurar los riesgos del barco; otros se centran en los riesgos de la tripulación; y otros las mercancías. En cualquier caso, su propósito principal es la indemnización frente a la ocurrencia de algún riesgo asegurado derivado de la actividad marítima.

En la siguiente tabla se identifican las principales características del contrato de seguro marítimo:

Tabla 1. Características del contrato de seguro marítimo internacional Riesgo Son aquellas contingencias que se derivan de un daño, producto de un hecho posible, pero incierto, que se estipula en el contrato.

Obligación El asegurador adquiere el deber de indemnizar al asegurado dando cobertura por los daños que sufre el interés asegurado derivado de la navegación.

Internacionalidad Conlleva al traslado del riesgo entre países, con lo cual se busca uniformidad normativa a través de la estandarización de formularios que contienen las pólizas.

Grandes riesgos Los buques, sus accesorios y las mercancías se consideran como grandes riesgos.

Seguro entre empresarios A los empresarios que negocian estas pólizas se les reconoce poderes económicos y de negociación equiparables.

Distribución del riesgo Se busca la distribución del riesgo a través de figuras jurídicas como el coaseguro y el reaseguro.

Fuente:

elaborado a partir de Padrino (2018).

Los contratos de seguros de transporte marítimo internacional de mercancías en Colombia cuentan con un amplio desarrollo normativo; en la siguiente tabla se hace una relación cronológica de la regulación vigente sobre la materia.

Tabla 2. Regulación de los contratos de seguros de transporte marítimo internacional de mercancías en Colombia Norma Objeto Decreto 2324 de

1984

Reorganizó la Dirección General Marítima Portuaria en Colombia, estableciendo para ello su estructura, funcionamiento, obligaciones y deberes.

Ley 3 de 1987 Aprobó el “Convenio Internacional sobre líneas de carga, 1966”; Colombia fue uno de los países participantes en la elaboración de dicho convenio.

Ley 55 de 1989 Aprobó el “Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por contaminación del Mar por Hidrocarburos, 1976”; norma esta fundamental para la implementación de acciones en caso de accidentes en donde se generen derrames de hidrocarburos en altamar.

Ley 17 de 1991 Aprobó el “Convenio para Facilitar el Tráfico Marítimo Internacional, 1965”; contiene disposiciones en donde se señalan los tipos de documentación que se deben emplear para el tráfico de mercancías por vía marítima.

Ley 336 de 1996 Corresponde al Estatuto Nacional de Transporte, que estableció disposiciones para el transporte marítimo en Colombia; contiene un acápite al tema del transporte marítimo.

Ley 658 de 2001 Regula la actividad marítima y fluvial de jurisdicción de la autoridad marítima nacional; la norma contiene un listado de definiciones que permiten familiarizarse con términos de navegabilidad marítima.

Decreto 804 de

2001

Reglamenta el servicio público de transporte marítimo colombiano, lo cual incluye el transporte marítimo de mercancías.

Fuente: elaboración propia a partir de la normatividad colombiana.

Pero a pesar de la anterior normatividad, es de destacar que en Colombia, según Hernández (2018), no existe una norma específica interna que regule los contratos de seguro de transporte marítimo internacional de mercancías; para ello, el país se encuentra suscrito a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías de 1980, organismo que creó los denominados Incoterms o International Commercial Terms (Términos de Comercio Internacional), que contienen las normas de aceptación voluntaria en un contrato de compraventa internacional de mercancías, en donde se determinan las condiciones de entrega de las mercancías, los costos de las transacciones, los riesgos de pérdida y la manera en que deben emplearse los seguros.

Es importante tener en cuenta, según lo señalado por Guillén (2012), que el seguro de transporte marítimo internacional de mercancías está compuesto por una amplia gama de elementos, al igual que un sinnúmero de objetos susceptibles de asegurabilidad, de ahí la necesidad de diferenciar entre seguro marítimo de carácter amplio y seguro marítimo de carácter restringido.

El primero, hace alusión al denominado “seguro marítimo oceánico”, que se refiere a los peligros del mar y comprende tanto las mercancías como el buque que las transporta; de este compendio también hacen parte el seguro marítimo interior o terrestre, el cual brinda cobertura a los riesgos que se dan en el transporte tierra adentro.

Y el segundo se refiere a la póliza que indemniza las pérdidas que se producen en el mar por contingencias propias de la navegabilidad; allí el asegurador adquiere la obligación de indemnizar, a cambio de la obtención de una prima, aquellos daños que se puedan sufrir a una o varias expediciones marítimas.

Finalmente, agrega Guillén (2012), es importante destacar que los riesgos asegurables pueden ser inciertos o aleatorios, posibles, concretos, lícitos, fortuitos, reales (deben existir al momento del contrato), idóneos y de contenido económico.

2. Coberturas y riesgos en los

contratos de seguros de transporte marítimo internacional de mercancías en materia de siniestros relacionados con encallamientos y accidentes en los puertos de carga y descarga de mercancías

Los vacíos en la normatividad sobre seguros de transporte marítimo de mercancías en Colombia se suplen por la legislación internacional de los contratos de seguros, en donde prevalece el principio de libertad contractual, lo que significa, según Padrino (2018), que el seguro marítimo de transporte internacional de mercancías es de carácter dispositivo, por lo que sus coberturas, exclusiones e interés asegurable se fundamentará por los pactado entre las partes, según los términos y condiciones de cada póliza.

En Colombia, según expresa la Cote Constitucional en la Sentencia C-037/00 (2000), el orden jerárquico de las normas aplicables comporta el siguiente orden: normas comunitarias (como las que se aplican a los países con los que existe algún acuerdo regional), condiciones particulares de cada póliza, legislación interna sobre el contrato de seguro, usos del comercio, derecho común, principios generales del derecho, jurisprudencia de tribunal competente y, a falta de convenios sobre seguro marítimo, se deben aplicar aquellos sobre materias concretas, como por ejemplo en temas de contaminación.

De acuerdo con Hernández (2018), las coberturas del seguro de transporte marítimo internacional de mercancías comprenden aquellos daños que ocurran durante la operación de carga y descarga del buque, pudiendo inclusive aplicarse con alcance a protección de “almacén a almacén”, siempre que medie una comunicación con el ente asegurador y el pago de una prima adicional.

Padrino (2018) agrega que, además de los riesgos propios implícitos al transporte por vía marítima, estas coberturas se amplían a riesgos de guerra, captura, embargo, detención por autoridad, piratería, motín o terrorismo, huelgas y cierres de muelles y explosiones atómicas o nucleares. La extensión de la cobertura depende también, en gran medida, del Incoterms elegido por el comprador y el vendedor, ya que de ello depende la determinación de quién será el encargado en tomar el seguro y quién el designado como beneficiario; estas son condiciones estandarizadas, cuyos niveles de cobertura dependerán de las condiciones particulares que se contraten.

Rodríguez (2014) señala que estas pólizas implican derechos y obligaciones para las partes; por los riesgos que el transportador tiene que asumir para llevar sanas y salvas las mercancías al lugar de su destino, el transportador se ve expuesto durante la aventura marítima a una serie de riesgos que, en caso de realizarse, conlleva a la indemnización de los daños y perjuicios que ocasiona. Dichos riesgos pueden ser del mar, asegurados, no asegurados, excluidos, riesgos putativos y asegurados a través de cláusulas o amparos adicionales.

Respecto a los riesgos del mar, señala Domínguez (2020), no se refiere propiamente a los marítimos, sino a las responsabilidades que se presentan para los distintos sujetos que participan en actividades marítimas; dentro de dichos riesgos están los fenómenos climáticos y las actividades de piratería; sin embargo, debido a los desarrollos tecnológicos modernos, es claro que las condiciones meteorológicas puedan anticiparse, por lo que no serían hechos inciertos.

Por su parte, afirma Gouk (2018), en el caso de la piratería, debido a la existencia de sistemas de posicionamiento global y a los tamaños de los buques de carga, es poco probable también que esta actividad sea muy común, aunque en algunas zonas marítimas puede ser un fenómeno latente, como por ejemplo en la región del

denominado Cuerno de África, en Somalia, en donde se requiere de acompañamiento de seguridad privada, ya que la piratería es un fenómeno latente en esta región del mundo.

Según Velásquez et al. (1990), los riesgos del mar más común son averías, abordajes (colisiones entre dos o más naves), arribadas forzosas (llegada a un puerto diferente al convenido por razones de fuerza mayor) y varadas o encallamientos (muy comunes cuando no se siguen indicaciones de puerto o se realizan arribos a través del caudal de ríos).

Otros riesgos son los asegurados, los cuales, de acuerdo con Borja (2009), es la situación de peligro en que pueda estar inmersa la cosa sobre la cual se tiene un interés, de forma tal que la ocurrencia del hecho temido, genera un perjuicio a su interesado.

El riesgo marítimo, por tanto, “consiste en la exposición de la nave, de las mercancías y de los derechos sobre aquella o estas o derivados de la expedición marítima, a las causas contractualmente previstas como daños ajenos a la voluntad del asegurado” (Velásquez, et al., 1990, p. 33); igualmente, hace alusión a todos aquellos sucesos que no están relacionados con una expedición marítima, por lo que si un buque no se encuentra navegando, cualquier eventualidad ocurrida no hará parte de los riesgos marítimos.

Según Padilla (2007), también están los riesgos no asegurables, que son aquellos sobre los cuales no puede haber pacto alguno, como es el caso de los decomisos, secuestros, embargos, presencia de roedores u otras plagas, pérdidas por errores de despacho o daños por mercancías en mal estado.

Evidentemente, esto constituye una inconsistencia legal, ya que, tal y como señala Borja (2009), para efectos del artículo 1121 del Código de Comercio colombiano, aquella persona que está encargada de realizar la recepción, transporte y entrega de la mercancía no tiene impedimento alguno para fungir como tomadora del seguro. A dicha persona se le denomina “porteador”. Por su parte, de acuerdo con el artículo

1730,

el capitán, al ser el representante del armador, también puede ser el tomador del seguro, puesto que los negocios que celebre el representante frente al representado producirán un efecto directo sobre este.

De igual manera, están los riesgos excluidos, los cuales tienen una consagración diferente en cada país; por ejemplo, en Colombia, se establecen en los artículos 1104 y 1105 del Código de Comercio como, por ejemplo, el daño de las cosas por su destrucción a causa de su propia naturaleza y algunos riesgos derivados de situaciones catastróficas.

A su vez, se encuentra el riesgo putativo, establecido en el artículo 1706 del Código de Comercio, que corresponde a una presunción de racionalidad de que efectivamente los contratantes no tuvieron conocimiento sobre la suerte del navío.

Ahora bien, según Borja (2009), en la delimitación del riesgo que se hace en el Código de Comercio colombiano, se logra establecer que “tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento” (art. 1054). Esto tiene su excepción en los llamados riesgos putativos.

Finalmente, agrega Borja (2009), se encuentran los riesgos asegurados a través de amparos adicionales u opcionales, como es el caso de las averías por incendios, tormentas eléctricas, explosiones, caída de carga al mar o pérdidas de carga en actividades de cargue y descargue; también está el saqueo y la no entrega por hurto o extravío.

Cabe mencionar, según lo planteado por Padilla (2007), que los riesgos que no pueden ser asegurados ni mediante un amparo adicional u opcional son las pérdidas o daños por cambios climatológicos, las pérdidas o daños causados por roedores (insectos y ratas) y los riesgos legales, que corresponden a la merma o pérdida de los bienes asegurados provenientes de su vicio propio.

3. Responsabilidad de las partes

derivada de los conflictos jurídicos que surgen de la ocurrencia de siniestros relacionados con encallamientos y accidentes en los puertos de carga y descarga de mercancías

En la actividad marítima de transporte internacional de mercancías intervienen varios sujetos, por lo que las responsabilidades pueden diseminarse, según la función e intervención de cada uno de ellos.

Quienes ocupan un papel más relevante en todo este proceso son la tripulación de los navíos, pues son quienes se encargan de pilotar la nave y mantener su funcionamiento durante el transporte, pero hay que agregar los sujetos que cumplen labores administrativas, los que se encargan de elaborar los contratos y pólizas, así como los armadores, cargadores y porteadores.

En el caso específico de los siniestros relacionados con encallamientos, este tipo de fenómenos, de acuerdo con Medrano (2017), se presentan principalmente por la impericia del capitán y de los demás tripulantes de la nave, ya que, tal y como sucede en el transporte aéreo y terrestre, también en el transporte marítimo existen rutas predeterminadas de tránsito de embarcaciones; de ahí que cuando una nave se acerca a su puerto, deberá haber una comunicación constante con la capitanía del puerto para que guíe la nave por la ruta establecida, utilizando para ello sistemas de posicionamiento global que evitan que la nave quede encallada en bancos de arena, sistemas rocosos o arrecifes coralinos.

Ahora, aunque no existen referencias teóricas que hablen de ejemplos puntuales de siniestros relacionados con encallamientos en Colombia, se pueden mencionar lo que ha sucedido en dos

puertos del país al respecto: San Andrés y Barranquilla.

El puerto que tiene la isla de San Andrés, la cual, por cierto, se encuentra rodeada por una barrera coralina, sólo existe una ruta específica para que las embarcaciones se acerquen al puerto, por lo que es común que aquellas que ignoran las rutas aportadas por la capitanía de puerto se terminen encallando en estos arrecifes, lo que genera la pérdida de la embarcación, al ser imposible desencallarla por el tamaño y peso de la nave. Esto precisamente fue lo que sucedió en la isla en el año 2015 cuando un barco de bandera panameña que transportaba material de construcción, combustibles y aceites, encalló. Una porción de las toneladas de arena que llevaba la embarcación cayó al mar, dañando un fragmento de arrecife, con ella afectándose el fondo marino. Este suceso, sin duda, llevó a aplicar sanciones por los estragos ocasionados por la embarcación.

En el puerto de Barranquilla, por su parte, los encallamientos se producen principalmente por la presencia de bancos de arena, los cuales son fluctuantes y exigen de la autoridad portuaria la constante realización de actividades de dragado de las rutas de las embarcaciones; de ahí que en estos casos la responsabilidad no recaería en la impericia del capitán y su tripulación, sino en la falta de mantenimiento de las rutas por parte de la autoridad portuaria. Cabe mencionar que en el canal de acceso a la zona portuaria de la capital del departamento de Atlántico las obras del calado operacional constantemente se reducen algunos metros, lo que ocasiona la recurrencia de situaciones en donde los buques se encuentran dentro de los límites de seguridad y terminan por fuera del canal.

A lo anterior hay que sumar, señala Bohoyo (2017), que también es posible que se presenten incidentes relacionados con la actividad de carga y descarga de la mercancía en los puertos, en donde la responsabilidad recae principalmente en los porteadores y no propiamente en el capitán y su tripulación; así, para determinar la responsabilidad en estos casos, esta dependerá del tipo de

INCOTERM

contratado, en donde el riesgo lo puede asumir el propietario de la mercancía o producto transportado, el vendedor, el transportador, el porteador o el comprador de la misma. Cada una de esas partes trasladará la responsabilidad a la respectiva aseguradora.

De acuerdo con Cervera (2016), las Reglas de Hamburgo son las que se encargan de regular el transporte internacional de mercancías; allí se encuentran contenidas deposiciones sobre las responsabilidades de las partes. Por ejemplo, el porteador asume responsabilidades respecto de los riesgos en el mar, por lo que, frente a un incidente, estos deberán demostrar que obraron diligentemente y que no actuaron con dolo.

En la legislación comercial colombiana las cosas son distintas; según Cervera (2016), en esta se estipula que las responsabilidades de los transportadores se dan no sólo por el hecho propio, sino también por los hechos de sus agentes o

dependientes; sin embargo, luego se exonera de dicha responsabilidad a aquellas personas que incurran en una culpa náutica del capitán.

Lo anterior, según explica el mencionado autor, debe entenderse como una excepción, por cuanto los agentes o dependientes del capitán no tienen por qué aceptar la culpa de las acciones de este último; su actuar negligente no debe ser, por tanto, factor generador de responsabilidad de sus dependientes.

Ahora bien, de acuerdo con Alvargonzalez (2015), si las faltas náuticas consisten en negligencia o impericia del capitán para la realización de su labor, tampoco se pueden entender lo preceptuado por el parágrafo del artículo

1609 del Código de Comercio sobre

exoneración, en el cual se señala expresamente que “las excepciones anteriores no serán procedentes cuando se pruebe culpa anterior del transportador o de su agente marítimo, o que el hecho perjudicial es imputable al transportador o a su representante marítimo”.

Agrega Cervera (2016) que cuando no se tienen en cuenta las inconsistencias derivadas del numeral 1 del artículo 1609 de la norma comercial colombiana y su parágrafo, se puede establecer que, del mismo modo a como se señala en las normas de Hamburgo, tanto las responsabilidades del porteador como del trasportador dependen de la responsabilidad civil subjetiva; así lo establece el parágrafo de la norma, al señalar que “no serán procedentes cuando se pruebe culpa anterior del transportador” (Código de Comercio, art. 1609).

En aquellos casos en los que al trasportador se le declare culpable por el accionar culposo de sus dependientes, como por ejemplo en casos de hurtos de mercancías, afirma Cervera (2916), la entidad aseguradora deberá indemnizarlo, sin perjuicio de recurrir al autor material del hecho. Frente a las responsabilidades del cargador, los contratos de seguros no les generan importantes responsabilidades, ya que, según el artículo 12 de las Reglas de Hamburgo, su responsabilidad es limitada, lo cual rige también para el derecho colombiano.

En el caso de los porteadores, sólo puede haber responsabilidad en aquellos eventos en los que las mercancías no se hayan dejado a su disposición en las fechas establecidas; sólo habrá responsabilidad si este realiza embalajes defectuosos y las condiciones del mar terminan afectando la mercancía.

Con relación a la responsabilidad del capitán, según Hernández (2018), al ser este quien tiene al mando la nave, claramente asume mayores riesgos por cualquier tipo de daño que se pueda presentar en la actividad marítima; sin embargo, en caso de algún incidente, el capitán logrará liberarse de responsabilidad si prueba la culpa del porteador o del armador.

Dicha responsabilidad se encuentra contemplada en los artículos 1503 y 1504 del Código de Comercio colombiano.

Para Hernández (2018), la naturaleza de las prohibiciones contenidas en el artículo 1502 del Código de Comercio colombiano, radica en que una mala decisión por parte del capitán puede llevar a resultados perjudiciales para los interesados en la aventura marítima. Así, por ejemplo, un capitán puede llevar el navío a un puerto distinto al de destino, si las condiciones de navegabilidad así lo exigen y que el nuevo puerto no sea remoto. En caso de omitir dichos requisitos, la responsabilidad de lo que suceda recaerá sobre él.

Respecto a la responsabilidad del asegurador, agrega Hernández (2018), se sabe que el asegurador es la persona que asume los riesgos de aquellos que tienen interés asegurable sobre un bien, su posición es la de esperar en la posición de un observador, que el riesgo no se materialice. El problema surge cuando ya ha comenzado el proceso de transporte, por lo que, si un buque sufre un desperfecto, deberá interrumpir su trayecto y dirigirse a un nuevo puerto, frente a lo cual, el artículo

1726 del Código de Comercio señala que “no

terminará la responsabilidad del asegurador cuando, (…), el viaje sea interrumpido en un puerto o lugar intermedio en circunstancias (…) que justifiquen el desembarque, reembarque o trasbordo de las mercancías para expedirlas a su lugar de destino”.

Hernández (2018) plantea que los peligros que tienen cobertura del seguro operan como causales de exclusión de responsabilidad que juegan a favor del asegurado; sin embargo, si el navío tiene otro tipo de póliza de viaje, la interrupción del trayecto hace que cese la responsabilidad durante el tiempo que tarde interrupción.

Pero la regulación poco acertada llega con lo que establece el artículo 1731 del Código de Comercio, el cual señala que “el asegurador no será responsable por pérdida alguna que tenga como causa una demora, aunque ésta, a su vez, haya sido ocasionada por un peligro cubierto por el seguro” (Código de Comercio, art. 1731).

Señala Hernández

(2018)

que, conforme a la interrupción, vale mencionar que es una regla apenas lógica excusar esa interrupción por tener ocurrencia con ocasión a que lo sucedido se ve ligado a un riesgo cubierto por el seguro; todo lo contrario, acontece con relación a la demora, en donde, sin importar si esta es ocasionada por un peligro y aunado a ello cubierto por el seguro no habrá cobertura.

Como puede verse, si se determinan responsabilidades objetivas, entonces no habrá lugar a establecer responsabilidades subjetivas, ya que el artículo 1731 del Código de Comercio colombiano funciona a través de los mismos elementos, pero de manera inversa, para librar de responsabilidad al asegurador, lo que puede considerarse como una exoneración objetiva de la aseguradora.

Conclusiones

Al realizar una descripción de la naturaleza jurídica del seguro de transporte

marítimo internacional de mercancías, se logra constatar que por sus particulares formas de contratación, se constituye hoy en día en una institución jurídica fundamental en una época en donde el sector del transporte marítimo exige confianza, máxime si se tiene en cuenta, según Moldtrans (2017), que es el medio de transporte más empleado para el traslado de mercancías entre los distintos puertos del mundo; sin embargo, este tipo de pólizas no se encuentra contenida en una norma específica que las regule.

En materia de coberturas, exclusiones y el interés asegurable de estos contratos en materia de siniestros relacionados con encallamientos y accidentes en los puertos de carga y descarga de mercancías, el seguro de transporte marítimo internacional de mercancías está llamado a generar confianza, indistintamente de las modalidades como se contrate el transporte de mercancías; además de los riesgos generales previstos, es fundamental que exista claridad en los riesgos particulares. Colombia, a pesar de su ubicación geográfica estratégica, no cuenta con un sistema portuario ampliamente desarrollado; de hecho, en la costa pacífica sólo se cuenta con el puerto de Buenaventura, mientras que en la costa atlántica se dispone de los puertos de Barranquilla, Santa Marta y Cartagena, los cuales tienen difíciles condiciones de navegabilidad (en particular el de Barranquilla, por ser un puerto ubicado en la rivera del Río Magdalena), lo que lleva a enfrentar a las naves a posibles condiciones de encallamiento si no se siguen las indicaciones de las autoridades marítimas y portuarias; de ahí la importancia de los seguros para con ello poder brindar condiciones garantistas a los interesados en el transporte de estas mercancías.

Al abordar la responsabilidad de las partes derivada de los conflictos jurídicos que surgen de la ocurrencia de los siniestros, es claro que, de no existir las pólizas de transporte marítimo internacional de mercancías, este transporte estaría supeditado a difíciles condiciones de operación, lo que obligaría a asumir riesgos que harían inviable este sector de la economía mundial.

Por último, entendiéndose el conflicto jurídico a modo de un contexto en el que preexiste una disputa entre dos o más partes, cuyo origen se da por incumplir compromisos establecidos por el derecho, por una norma o por el contrato, este recibe el calificativo de conflicto jurídico.

Estando entonces, ante la existencia de un conflicto jurídico en los seguros de transporte marítimo internacional de mercancías derivados de siniestros relacionados con encallamientos o incidentes en la actividad de carga y descarga de los buques, se deben resolver de conformidad al orden normativo que sustenta dicho contrato, esto es, de acuerdo a las normas comunitarias aplicables, según las condiciones particulares pactadas en las diferentes pólizas, recurrir a la legislación interna si el contrato se celebró teniendo en cuenta una norma de esta índole, utilizar los usos del comercio como, por ejemplo, recurriendo a tribunales de arbitramento u

organizaciones de comercio internacional, empleando la jurisprudencia de los tribunales competentes establecidos en los contratos o recurriendo a cualquier otra instancia o mecanismo acordado por las partes para resolver el conflicto.

Ante un encallamiento, por ejemplo, se debe determinar sobre quién recae la responsabilidad: si a la naviera por brindar coordenadas incorrectas para el arribo a puerto, si la impericia del capitán y de su tripulación incidió en que la embarcación encallara, si la marina dio indicaciones equivocadas para arrimar al puerto, si la empresa de dragado no realizó adecuadamente su labor y no retiró bancos de arena indicado en el contrato de obra, entre otras.

Este tipo de responsabilidades también deben determinarse en las actividades de carga y descarga de los buques, las cuales puede recaer en el operario de la grúa del barco o en el de la grúa del puerto o el capitán y los tripulantes, por faltar a algún deber en el desarrollo de estas actividades; aunque también hay que tener en cuenta que estas responsabilidades quedan determinadas de acuerdo con el Incoterms establecido para la actividad del transporte marítimo de mercancías y que será contemplado en el seguro de transporte marítimo internacional de mercancías.

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