Obligaciones del estado colombiano frente a los migrantes irregulares provenientes del SurGlobal extracontinental en tránsito en la frontera colombo-panameña.

Natalia Andrea Tamayo Martínez

Monografía presentada para optar al título de Abogado

Asesora Carolina Maria Vásquez Arango, Doctor (PhD) en Derecho

Universidad de Antioquia Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Derecho Medellín, Antioquia, Colombia

2024

Cita (Tamayo Martínez, 2024) Referencia

Estilo APA 7 (2020) Tamayo Martínez, N. (2024). Obligaciones del estado colombiano frente a los migrantes irregulares provenientes del SurGlobal extracontinental en tránsito en la frontera colombo-panameña. [Trabajo de grado profesional]. Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia.

Biblioteca Carlos Gaviria Díaz

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Tabla de Contenido Resumen ........................................................................................................................................... 6 Introducción ..................................................................................................................................... 7 Capítulo I: Inmigración en Colombia. ............................................................................................ 11 1.1. El Fenómeno Migratorio en Colombia ................................................................................ 11 1.2. Características de la Inmigración en Colombia ................................................................... 14 Capítulo II: La Ruta Migratoria entre Colombia y Panamá ........................................................... 17 2.1. Características de la ruta migratoria .................................................................................... 17

2.2. Acuerdos y pronunciamientos de los gobiernos de Colombia y Panamá respecto a los

flujos migratorios irregulares en la frontera colombo-panameña. ............................................. 21 Capítulo III: Características del Migrante Procedente del Sur Global Extracontinental que Atraviesa el Tapón del Darién ........................................................................................................ 24 3.1. Migrante procedente del Sur Global ................................................................................... 24 3.2. Migrante en tránsito en país de tránsito .............................................................................. 27 3.3. Migrantes Irregulares provenientes del Sur Global Extracontinental que transitan en la Frontera Colombo-Panameña ..................................................................................................... 29 3.4. Principales barreras a las que se enfrentan los MISGE en Tránsito en la Frontera Colombo- Panameña. .................................................................................................................................. 33 3.4.1. Visa: requisitos de ingreso y permanencia de migrantes en tránsito provenientes del Sur Global. .............................................................................................................................. 33 3.4.2. Dificultades de comunicación, falta de intérpretes y/o traductor oficial. ..................... 37 Capítulo IV: Los Migrantes en Situación Irregular como Sujetos de Especial Protección. ........... 38 4.1. Migrante irregular ............................................................................................................... 38 4.2. Migrantes en Situación Irregular como Sujetos de Especial Protección en Declaraciones de la ONU. ...................................................................................................................................... 41 4.3. Migrantes en Situación Irregular como Sujetos de Especial Protección en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ................................................................... 47 4.4. Migrantes en Situación Irregular como Sujetos de Especial Protección en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. .................................................................................... 49

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Capítulo V: Las obligaciones del Estado colombiano frente a los migrantes irregulares provenientes del Sur Global Extracontinental de acuerdo con el Derecho Internacional (Universal y Regional) ..................................................................................................................................... 55 5.1. Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). ................................................ 56 5.2. Derecho Internacional de los Refugiados ............................................................................ 60 5.3. Derecho Penal Internacional ............................................................................................... 61 5.4. Derecho Internacional Humanitario (DIH) ......................................................................... 62 5.5. Derecho Consular Internacional .......................................................................................... 63 5.6. Derecho Internacional del Mar ............................................................................................ 64 5.7. Obligaciones ante el Sistema Interamericano de DDHH .................................................... 65

5.7.1. Instrumentos emanados de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH). ................................................................................................................................... 67

5.7.2. Algunas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en

relación con los migrantes en situación irregular ................................................................... 73 Capítulo VI: Las obligaciones del Estado colombiano frente a los migrantes irregulares provenientes del Sur Global Extracontinental de acuerdo con el Derecho Interno. ...................... 82 6.1. La Política migratoria del estado colombiano. .................................................................... 83 6.2. Obligaciones en la Constitución Política de Colombia de cara a los Migrantes Irregulares provenientes del Sur Global Extracontinental. ........................................................................... 86 6.3. Organismos ejecutivos en materia migratoria. .................................................................... 94 6.4. Procesos administrativos sancionatorios de carácter migratorio en relación a los Migrantes Irregulares provenientes del Sur Global Extracontinental. ........................................................ 98

6.5. Los procesos sancionatorios de carácter migratorio de los MISGE de cara a la

jurisprudencia de la Corte Constitucional. ............................................................................... 105

6.6. Normativas Internas Respecto al Derecho a la Salud de los Migrantes Irregulares

provenientes del Sur Global Extracontinental. ......................................................................... 108 6.7. Normativas Internas Respecto al Delito de Tráfico y Trata de Migrantes. ....................... 115

6.8. La Acción de Tutela como Mecanismo para salvaguardar los Derechos Fundamentales de

los Migrantes Irregulares provenientes del Sur Global Extracontinental................................. 118 Capítulo VII: Consideraciones finales. ........................................................................................ 120

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Lista de tablas

Tabla 1 .Tránsito irregular de extranjeros por la Frontera con Colombia según Migración Panamá

........................................................................................................................................................ 13

Tabla 2 Migrantes irregulares detectados por continente /región/país de nacionalidad 2012 agosto 2016 .................................................................................................................................... 30 Tabla 3Migrantes africanos irregulares detectados en la región de Urabá por Migración Colombia 2016- mayo 2023. .......................................................................................................... 31 Tabla 4. Migrantes asiáticos irregulares detectados en la región de Urabá por Migración Colombia 2016- mayo 2023. .......................................................................................................... 32 Tabla 5 ........................................................................................................................................... 34

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Resumen Históricamente Colombia no ha sido un país de inmigrantes, sin embargo, en la última década el fenómeno migratorio en Colombia ha experimentado cambios significativos. Por su posición geográfica, la frontera colombo-panameña se ha convertido en paso obligatorio para aquellos migrantes en situación irregular que buscan llegar a Norteamérica a través de rutas terrestres, lo que sitúa a Colombia como un país de tránsito. Adicionalmente, un vertiginoso aumento de migrantes procedentes de África y Asia ha supuesto nuevas complejidades y retos para la gestión migratoria del Estado. Esta monografía estudia las obligaciones del Estado Colombiano de cara a los migrantes irregulares provenientes del Sur Global extracontinental con vocación de tránsito en la frontera colombo-panameña, entre los años 2016 – 2023, a través de diferentes fuentes de información e identificando las diferentes características y desafíos a los que se enfrentan esta población. El estudio concluye que, a pesar de que exista un marco normativo que garantiza los derechos de estos migrantes, persiste inaplicación de las regulaciones existentes por parte de las autoridades estatales, por lo que las mismas son insuficientes para abordar de forma integral las complejidades y desafíos inherentes a la crisis migratoria del país.

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Introducción El fenómeno migratorio en Colombia ha experimentado una transformación significativa en la última década. Los flujos migratorios son cada vez más complejos y dinámicos. Países latinoamericanos que tradicionalmente han sido origen de migrantes, han adquirido la condición de receptores y de tránsito. Dentro de este marco, Colombia se está convirtiendo en un punto clave para los flujos migratorios por su posición geográfica.

El endurecimiento de las políticas migratorias en Europa con medidas como el cierre de fronteras, han significado que un gran número de migrantes provenientes de países de Asia y África decidan migrar hacia Estados Unidos y Canadá a través de rutas terrestres ubicadas en Sudamérica y Centroamérica. La Organización de los Estados Americano (en adelante OEA) reconoció este patrón y se refiere a este como “migración extra-continental” (OEA, 2016 p. 7). La mayoría de estos migrantes lo hacen de manera irregular, en condiciones precarias, lidiando con barreras idiomáticas y culturales. Adicionalmente, los países de origen de estos migrantes pertenecen al Sur Global, término utilizado para referirse a países que pueden llegar a ser heterogéneos en su composición (cultural y/o política) pero que comparten una posición estructural de periferia o semiperiferia en el sistema-mundo (Domínguez, 2012).

A partir de múltiples reportes de prensa y cifras oficiales, se puede establecer en Colombia un nuevo paradigma de llegada de migrantes irregulares provenientes de África y Asia a partir del año 2016 y que hasta la fecha ha alcanzado niveles sin precedentes. Aún así, uno de los grandes retos en el tema migratorio es encontrar datos precisos y concretos que ayuden a la creación de políticas migratorias de manera más integral.

En lo que respecta a la ruta migratoria colombo-panameña, esta se ha convertido en un paso obligatorio para los migrantes irregulares provenientes del Sur Global extracontinental (en adelante MISGE) que buscan llegar a Norteamérica. En esta región se encuentra el Tapón del Darién,

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frontera terrestre compuesta por un corredor selvático de 266 km y catalogado como uno de los cruces terrestres más peligrosos del mundo. Por ello, se comparte la postura de Angulo Severiche et al., para abordar lo que está pasando en la frontera colombo-panameña el Estado debe asumir la migración de tránsito como un fenómeno permanente, que demanda atención constante de las autoridades locales y nacionales, dado que no hay evidencia que permita sostener que los flujos migratorios hacia Norteamérica se reduzcan a corto y mediano plazo (2019, p. 20). Así mismo, la inmigración irregular ha estado en la agenda política nacional de manera coyuntural e intermitente. Por esto las políticas públicas frente al fenómeno tienden a ser de corte prohibicionista y de cierre fronterizo, con una regulación que sólo se ha ocupado de aspectos puntuales, como, por ejemplo, el registro de extranjeros, sistema de visados y medidas sancionatorias como inadmisión, rechazo y deportación. Este fenómeno ha sido tratado bajo un sesgo de desconfianza hacia los migrantes en situación irregular, por lo que no ha sido manejado de manera estructural y de fondo. Sumado a lo anterior, se debe tener presente la crisis humanitaria provocada por el llamado éxodo venezolano o el creciente aumento de migrantes irregulares haitianos y cubanos que llegan al país huyendo de las crisis sociales que atraviesan sus países de origen.

Ante esta situación los estudios sobre el tema cobran relevancia a la hora de ayudar a diagnosticar la verdadera magnitud del problema, entendiendo que la migración irregular es un fenómeno históricamente marginal. Con un mundo cada vez más globalizado, la movilidad entre países no debería constituirse en una hazaña; no se puede desconocer que las razones por las cuales una persona abandona su país en el fondo entrañan la idea de sobrevivencia, y su tratamiento inadecuado trae consigo nuevas problemáticas socio-jurídicas, que generan escenarios propicios para la vulneración de derechos. Es así como se hace pertinente desarrollar el presente estudio, para conocer las obligaciones del Estado Colombiano de cara a los derechos que le asisten a los

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migrantes con vocación de tránsito en situación irregular del Sur Global extracontinental entre los años 2016-20231 en la frontera colombo-panameña, con lo que se espera contribuir a la comprensión del problema.

De esta manera, esta monografía se ocupa de indagar y registrar el problema que se plantea en el objeto de estudio, por ello, este escrito tiene un carácter documental y descriptivo, el cual parte de los hallazgos encontrados en las diferentes lecturas que abordan el tema y el registro de datos e información de fuentes oficiales. Esto, a través de las siguientes fuentes de información: normatividad nacional vigente, derecho internacional, artículos de prensa, investigaciones y tesis académicas, estudios y libros realizados sobre el fenómeno de la inmigración en el país y en el mundo.

Para cumplir con el desarrollo del objeto de estudio, como punto de partida se realizó una contextualización histórica de la inmigración en el país, describiendo cómo Colombia se ha transformado en un país de tránsito de migrantes irregulares. Posteriormente, se exploraron las características de la ruta migratoria entre Colombia y Panamá, identificando los desafíos que enfrentan los migrantes en su tránsito por esta región. Luego, se identificaron las características del migrante procedente del Sur Global extracontinental que atraviesa el Tapón del Darién. Así mismo, se analizó a los migrantes en situación irregular como sujetos de especial protección, explorando los desafíos humanitarios que enfrentan. De forma continua, se estudiaron las obligaciones del Estado colombiano frente a esta población, desde una perspectiva del derecho internacional, partiendo de los sistemas universal y regional de protección de derechos humanos, relacionando los derechos que le asisten y los estándares y principios que deben guiar la actuación del Estado. También se estudió el marco legal interno del país en materia migratoria y la política migratoria, a

1 Con corte a 15 de mayo de 2023

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través del análisis de las medidas implementadas por el Estado colombiano para garantizar el respeto y la protección de los derechos de los MISGE.

Durante la recopilación documental y dadas las características particulares de los sujetos objeto de estudio, se observó que los derechos que le asisten a los MISGE y las obligaciones correspondientes por parte del Estado podrían resumirse principalmente en los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la lucha contra el tráfico y trata de personas; que a su vez, se vinculan principalmente con los principios constitucionales de dignidad humana, justicia y solidaridad. Por lo anterior, a lo largo del texto se exponen las normativas internas respecto al derecho a la vida, a la salud, el derecho al debido proceso de los MISGE y al delito de tráfico y trata de migrantes. Para finalizar, se expone cómo la acción de Tutela ha desempeñado un papel esencial, no solo como mecanismo de protección de los Derechos Fundamentales de los MISGE, sino también como herramienta para contrarrestar las barreras estatales que surgen de la inaplicación de la normativa por parte de las autoridades gubernamentales.

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Capítulo I: Inmigración en Colombia.

1.1. El Fenómeno Migratorio en Colombia

Colombia no es un país de inmigrantes. Históricamente el país en fenómenos de movilización de personas se ha visto afectado en términos de migración interna (siendo uno de los países con más altas cifras de desplazamiento interno)2 y migración externa (emigración), esto entre otras cosas a causa del conflicto armado interno sufrido los últimos 60 años (CICR, 2021). Particularidades como el contexto de globalización en el que nos encontramos (con el crecimiento acelerado del intercambio de información, servicios, bienes y capital), los flujos migratorios son cada vez más complejos, dinámicos y cambiantes. El recrudecimiento de las guerras civiles, la inestabilidad económica y crisis de desplazamiento en un significativo número de países del Medio Oriente y el Norte de África (ACNUR, 2021), aunado a que los países europeos están apelando al endurecimiento de sus políticas migratorias y la aplicación de cierre de fronteras (IRD, 2022), ha hecho que los países latinoamericanos y del Caribe que tradicionalmente han sido origen de migrantes adquieran la condición de receptores y de tránsito. Según la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (en adelante ACNUR), a partir del segundo semestre de 2008 se ha documentado en América un incremento en la llegada de migrantes y refugiados procedentes de África y Asia (OEA, 2010, p. 26). La Organización de los Estados Americanos (OEA) reconoció este patrón y se refiere a él como “migración extra-continental” y para el año 2010 convocó a un Foro Especial sobre Migración Extra-continental en las Américas. En este foro, los representantes de los departamentos

2 El Centro de Monitoreo de Desplazamientos Internos (IDMC), en su Informe Global sobre Desplazamiento Interno 2023, estimó que el número de Colombianos que mantienen su condición como desplazados internos por conflicto y violencia es de 4.766.000 con corte a finales de 2022, posicionando al país como el tercer país latinoamericano con mayor desplazamiento interno (IDMC, 2023).

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nacionales de migración de Argentina, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México y Panamá, así como representantes de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) y ACNUR, destacaron que el fenómeno de la migración de extra-continentales en Latinoamérica era “nuevo y creciente”, compuesto de flujos migratorios mixtos, que incluían diversos tipos de migrantes, tales como: migrantes económicos, solicitantes de refugio, refugiados y víctimas de tráfico de migrantes (OEA, 2016 p. 7).

Colombia no ha sido ajena a esta problemática y desde hace algunos años ha visto llegar a sus fronteras migrantes de otras latitudes del mundo, los cuales en su mayoría no intentan permanecer sino continuar su viaje hacia Norteamérica. Según datos de la OIM los migrantes y refugiados extracontinentales que pasan por el país provienen principalmente de África (Somalia, Eritrea, Etiopía, República Democrática del Congo, Senegal y Sierra Leona) y Asia (Nepal, Bangladesh, India, y Sri Lanka) (OIM, 2010, p.27).

La complejidad y las características propias de estos movimientos migratorios suponen nuevos retos para el Estado en la gestión migratoria de esta población ya que las personas migrantes asiáticas y africanas son altamente vulnerables, pues en ellas confluyen diversos elementos, como pueden ser: el idioma, la raza, la cultura, la vestimenta, la ausencia o lejanía de referentes geográficos, la falta de intérpretes profesionales que permitan la comunicación entre las autoridades y los migrantes, la falta de instalaciones y servicios para estos nuevos flujos mixtos y la ausencia de sedes diplomáticas de los países de origen (Cabrera, Cano & Ramírez, 2013, p.23) Para el año 2016 este fenómeno se agudizó, cuando llegaron más de 400 inmigrantes de procedencia asiática y africana, principalmente, a los corregimientos de Capurganá y Sapzurro, en el Municipio de Acandí, Departamento del Chocó. Según Krüger Sarmiento, quien para ese

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entonces era el director de Migración Colombia, el año 2016 registró un aumento considerable de inmigrantes con respecto a años anteriores:

El número de migrantes irregulares ubicados durante el año 2016 por Migración Colombia, que es casi 4 veces la cifra del año inmediatamente anterior (...). No podemos olvidar que Colombia por su posición geográfica, es un paso obligado para todo aquel migrante que busca llegar hacia Centro o Norteamérica. No somos la causa, ni el origen de este fenómeno (...). (Migración Colombia, 2017) Para el año 2022, según datos obtenidos del Servicio Nacional de Migración (SNM) de Panamá, en la frontera con Colombia se registraron aproximadamente 25.832 migrantes en tránsito y en situación irregular provenientes de África y Asia, lo que representa el 11% del total de los migrantes registrados en dicha categoría (SNM, 2022, p. 1) Tabla 1 .Tránsito irregular de extranjeros por la Frontera con Colombia según Migración Panamá

Tomado de: Migración Panamá (2022, p. 1).

https://www.migracion.gob.pa/images/img2023/pdf/IRREGULARES_POR_DARIEN_DICIEMBR E_2022.pdf

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Adicionalmente, de acuerdo con las autoridades panameñas en cifras preliminares, entre el 1 de enero de 2023 a 31 de octubre de 2023, se registró el tránsito irregular de aproximadamente 40.790 migrantes provenientes de África y Asia en la frontera con Colombia (Migración- República de Panamá, 2023).

En el mismo sentido, con base en datos emitidos por Migración Colombia, durante el 2022 a 15 de mayo de 2023, se identificó un total de 33.047 migrantes con vocación de tránsito en la región de Urabá, provenientes de África y Asia (Migración Colombia, 2023).

1.2. Características de la Inmigración en Colombia

Tal como lo manifiesta José Fernando Valencia Grajales (2021), en su artículo “Migración en Colombia hacia la Construcción de un Estado Del Arte Para El Caso Colombiano” citando a Roger Pita Pico, la migración, como fenómeno histórico, ha tenido dos etapas identificables en Colombia: la primera, de una escasa migración, mal documentada y con pocas políticas de promoción y más políticas de expulsión; y la segunda etapa, con creación normativa y dirigida a población capacitada o económicamente boyante, a fin de generar más que migración, inversión extranjera.

Se estima que las pocas migraciones se presentaron entre finales del siglo XIX y mediados del siglo XX con alemanes, turcos, japoneses, italianos, judíos, árabes y españoles, que promoverían sectores como la producción de tabaco, la naciente industria del café, la ganadería, el transporte, el comercio y la banca (Valencia Grajales, 2021, p. 286). María Teresa Aya Smitmans, Leonardo Carvajal Hernández y Gonzalo Téllez Iregui (2010), en su artículo “Indagación sobre las causas de la escasa inmigración en Colombia: ¿ausencia de políticas públicas o políticas públicas restrictivas?” Exponen cómo desde la

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independencia toda política de inmigración fue guiada en un principio por la mejora de la condición de la raza. Al respecto, estos autores manifiestan que, En la nueva nación empezó a gestarse en las clases dirigentes el objetivo de “blanquear” la sociedad (...) Sin embargo, las continuas crisis de carácter político, económico y social que caracterizaron la situación nacional durante la segunda mitad del siglo xix, y que de hecho fueron caldo de cultivo de varias guerras civiles en ese mismo período, tuvieron efectos negativos sobre las políticas públicas migratorias. (p. 170) Esta idea de atraer europeos duró poco, ya que, tal como lo indican los autores, políticos (o Presidentes) como Rafael Núñez promovieron ideas en contra de la inmigración por considerar a los inmigrantes como una potencial amenaza en contra del espíritu nacional y la lengua. Ejemplo de esto se ve en el Decreto 148 de 1935, donde afirman estos autores se evidencia la idea de conservar y limpiar la raza, ya que, dicho decreto, entre otras cosas, definió el número de extranjeros de algunas nacionalidades específicas que podrían arribar al país anualmente: “cinco búlgaros, cinco chinos, cinco egipcios, veinte polacos, diez libaneses, cinco turcos, diez yugoslavos, entre otros” (Aya et al, 2010, p. 174), pues a los mismos se les consideraba dañinos, “en razón de la religión que profesaban, su origen étnico, su lengua o su ideología política” (Aya et al, 2010, p. 174).

Otro ejemplo de estas políticas restrictivas, dicen los autores, se constata frente a los árabes que llegaban al país huyendo de la persecución de los musulmanes otomanos, que se radicaron en la costa y se dedicaron al comercio. Los colombianos de la época empezaron a verlos como una competencia, lo que generó una política restrictiva para los árabes.

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Así pues, la inmigración irregular es un fenómeno históricamente marginal cuya regulación fue efectuada a través de normas que sólo se ocuparon de aspectos puntuales, como el registro de extranjeros o el sistema de visados, a partir de un enfoque de seguridad nacional y bajo un sesgo de desconfianza profunda frente a los extranjeros. Adicionalmente, uno de los grandes retos en el tema migratorio es encontrar datos precisos y concretos, pues se presentan algunas disparidades en la forma de recolección y sistematización de la información. Los datos en Colombia son escasos tanto para el tema de la inmigración como de emigración, siendo tal vez este último el fenómeno más analizado en el país, debido a la gran cantidad de connacionales que han salido por diversas razones a radicarse en el exterior.

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Capítulo II: La Ruta Migratoria entre Colombia y Panamá

2.1. Características de la ruta migratoria

La frontera terrestre entre Colombia y Panamá se conoce como el Tapón del Darién, un corredor selvático de 266 km que se ha convertido en paso obligado para los MISGE que desde Sudamérica tratan de llegar hasta México, Estados Unidos y Canadá (AFP, 2021). Según lo documentado por Angulo Severiche et al (2019), la condición de irregularidad de la mayoría de migrantes que transitan por Colombia en ruta hacia el norte global, hace que los mismos al tratar de no ser detectados por las autoridades migratorias utilicen rutas clandestinas a través de la Selva de Darién, quedando expuestos a diversos riesgos, tales como “tráfico de migrantes, la trata de personas, hurtos, delitos sexuales, extorsiones, amenazas y “hormigueo”” (Angulo Severiche et al., 2019, p. 18). Así mismo, para los autores, la permanencia de los migrantes irregulares con vocación de tránsito en la frontera colombo-panameña, “responde a las dificultades para cruzar el Tapón del Darién, que limita el tránsito de estas personas al exterior, obligándolas a permanecer estancadas en estas poblaciones por la falta de recursos para seguir su travesía” (Ángulo Severiche et al., 2019, p. 18, citando a Defensoría del Pueblo, 2017, p. 86). En la geografía de Colombia, el Tapón del Darién se encuentra ubicado en el Golfo de Urabá, donde confluyen tres departamentos:

(i) El Urabá antioqueño, comprendido por los municipios de Apartadó, Arboletes, Carepa, Chigorodó, Juradó, Murindó, Mutatá, Necoclí, San Juan de Urabá, San Pedro de Urabá, Turbo y Vigía del Fuerte; (ii) el Urabá chocoano, que comprende los municipios de Acandí, El Carmen del Darién, Riosucio y Unguía y; (iii) el Urabá cordobés, municipios de Tierralta y Valencia.

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Según datos del Instituto Popular de Capacitación (IPC, n.d), en la zona del Urabá antioqueño se encuentra el 10,5% de la población de Antioquia, equivalente a 693.868 habitantes. Los municipios más poblados son Apartadó y Turbo, que se encuentran clasificados como ciudades y aglomeraciones; mientras que Acandí, Necoclí, Riosucio y Unguía son catalogados en el nivel de rural y rural disperso (IPC, 2022).

Como se estableció anteriormente, la travesía desde el país de origen hasta el país de destino de la población migrante en estudio es costosa y peligrosa. Como punto de partida se ha establecido que la mayoría de migrantes salen de sus países de origen por vía terrestre a otro país del continente o de Europa, con documentación falsa, para evitar ser plenamente identificados, o a través de las redes de tráfico internacional (OEA, 2010, p.3.). Prosiguiendo con el viaje y en sintonía con la OEA, la mayoría de los migrantes extracontinentales utilizan canales legales para entrar al continente americano, generalmente a través de vuelos comerciales desde Europa o desde Sudáfrica hacia Brasil y/o Ecuador3 (OEA, 2016, p.28). Finalmente, una vez en América, su viaje continúa hacia los países del norte del continente principalmente por vía terrestre, utilizando la misma ruta de las redes de tráfico. La siguiente gráfica da cuenta de lo explicado en los anteriores apartados: Figura 1

3 Si bien se sabe que algunas de estas personas han llegado a las Américas vía marítima desde otros continentes, estas rutas resultan de muy complicado rastreo y se presume que, debido a lo empeñoso de estos viajes, han sido menos usadas por las personas migrantes (OEA, 2016, p. 28.).

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Figura 1

Fuente: Wall Street Journal citado por EOM (2016). https://elordenmundial.com/tapon-dariennuevo-desafio-migratorio/ Complementado lo anterior, y con base en los informes de la Comisión Especial de Asuntos Migratorios (CEAM) en colaboración con el Programa de Migración y Desarrollo (MIDE) de la OEA (OEA, 2013), se ha identificado que son dos las principales rutas utilizadas por los migrantes extracontinentales que pretenden llegar a Estados Unidos y Canadá: Ruta 1: Del país de origen a Sudáfrica y por vía aérea a Brasil, después Perú, Ecuador (o alternativamente de Brasil a Venezuela) y después por tierra a Colombia:

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Figura 2

Elaboración propia, fuente OIM, 2013 Ruta 2: País de origen a Dubái, de Dubái a Moscú, de Moscú a La Habana. En La Habana toman un vuelo a Ecuador, y de Ecuador a Colombia en tránsito terrestre: Figura 3

Elaboración propia, fuente OIM, 2013 De acuerdo con la Defensoría del Pueblo de Colombia (en adelante DPC), cuando los migrantes extracontinentales en situación irregular y con vocación de tránsito arriban a Colombia desde la frontera con Ecuador, atraviesan el país hasta la región de Urabá en transporte público o

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en vehículos suministrados por las redes de tráfico de migrantes y posteriormente navegan por el golfo de Urabá hasta Necoclí o las playas de Capurganá (DPC, 2018). Así mismo, la DPC logró establecer que una vez en Urabá, el trayecto final hasta Panamá se realiza a través de la región del Darién, travesía que puede tardar entre seis (6) y ocho (8) días a través de la selva, bajo el asedio constante de redes de tráfico ilícito de migrantes, redes de narcotráfico, grupos armados organizados y los peligros propios de la selva, como animales salvajes (serpientes y ranas venenosas, jaguares, mosquitos), un terreno hostil e inhóspito, y ríos con fuertes corrientes. Figura 4

Nota. La imagen fue tomada de: RCN Radio (2016).

2.2. Acuerdos y pronunciamientos de los gobiernos de Colombia y Panamá respecto a los

flujos migratorios irregulares en la frontera colombo-panameña.

En abril de 2021 las autoridades migratorias de Colombia y Panamá firmaron el Memorando de Entendimiento de Cooperación sobre flujos migratorios irregulares, mediante el cual la cancillería panameña buscaba cooperación para obtener información respecto a los migrantes procedentes de Colombia que se dirigen a la frontera con Panamá. Por aquel entonces la

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canciller panameña, Erika Mouynes, declaró la “importancia de abordar la migración irregular de manera proactiva, integral y oportuna a fin de evitar que escale a una crisis humanitaria” (Migración Panamá, 2021). En febrero de 2023 se realizó en el municipio de Apartadó un encuentro trilateral entre los ministros de Relaciones Exteriores de las Repúblicas de Colombia y Panamá y los embajadores de los Estados Unidos en Colombia y en Panamá, de la cual se emitió una hoja de ruta para tratar la crisis humanitaria en el Darién, enfocada en la protección de los derechos de los migrantes en situación irregular. Dentro de las acciones y compromisos adquiridos por los estados para la gobernanza migratoria se establecieron: (i) “Dialogar con los países de origen de los migrantes y fortalecer los intercambios de información judicial”, (ii) “Desarrollar un sistema de coordinación e intercambio de información en seguridad y asuntos humanitarios de los flujos migratorios” y (iii) “Aumentar operaciones binacionales” (Cancillería de Colombia, 2023a). Seguidamente, en abril de 2023, los cancilleres de Colombia y Panamá y el secretario de seguridad nacional de Estados Unidos se reunieron en la Ciudad de Panamá con el fin de discutir sobre los flujos migratorios irregulares en la frontera colombo-panameña, específicamente en el Darién. Con posterioridad al encuentro realizaron una declaración conjunta donde se comprometieron a unificar esfuerzos de cara a la situación humanitaria en el Darién, con el propósito de “prevenir el riesgo para la vida humana, desbaratar las organizaciones criminales transnacionales y preservar la vital selva tropical” (Migración Panamá, 2023b). Para cumplir con lo mencionado los tres gobiernos propusieron como objetivos: “(i) eliminar el tráfico y trata de personas, (ii) dar apertura de nuevas vías legales y flexibles para los migrantes en situación irregular y (iii) realizar acciones encaminadas a la disminución de la pobreza en las zonas fronterizas” (Migración Panamá, 2023b).

Por último, en septiembre de 2023, el presidente de Colombia, Gustavo Petro Urrego, y su homólogo de Panamá, Laurentino Cortizo Cohen, entablaron una reunión bilateral que tenía como

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eje la migración irregular y cooperación para lograr un flujo migratorio ordenado y seguro. Del encuentro, “ambos gobernantes acordaron activar la Comisión de Buena Vecindad, con la finalidad de atender temas bilaterales, estrechar los vínculos que unen a ambas naciones y fortalecer las relaciones” (Migración Panamá, 2023c).

A pesar de los múltiples encuentros bilaterales para abordar la crisis humanitaria en la frontera entre ambos países, hasta el momento ninguno de los acuerdos propuestos ha llegado a materializarse, lo que pone de manifiesto la complejidad de la crisis migratoria. Esto denota la necesidad de una aproximación más exhaustiva y coordinada para hacer frente a los diversos desafíos que éste fenómeno plantea.

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Capítulo III: Características del Migrante Procedente del Sur Global Extracontinental que Atraviesa el Tapón del Darién

3.1. Migrante procedente del Sur Global

Se hace pertinente señalar de manera sucinta el desarrollo del término “Sur Global” para entender cuáles nociones de los términos serán las adoptadas en el presente estudio. Su creciente uso, no solo en productos académicos sino además en artículos de prensa e instituciones no gubernamentales, ha hecho que el mismo tenga diferentes lecturas a lo largo del tiempo y que su acepción dependa del marco en que se utilice.

La noción de Sur Global surgió como concepto emergente en la academia anglosajona (Fernández & Trevignani, 2015, p. 530) y era utilizado como término análogo para hacer la distinción entre países subdesarrollados, en vías de desarrollo, o países del sur, frente a los países desarrollados o países del norte. Este mismo sentido es el utilizado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), que en 2004 publicó un informe titulado 'Forging a Global South', en el cual acoge la misma noción del término apuntando que el uso del término “sur” alude a los países en desarrollo desde la década de 1970, basándose en el hecho de que los países desarrollados e industrializados del mundo se encuentran mayormente al norte de los países en desarrollo:

The use of the term “South” to refer to developing countries collectively has been part of the shorthand of international relations since the 1970s. It rests on the fact that all of the world’s industrially developed countries (with the exception of Australia and New Zealand) lie to the north of its developing countries.The term does not imply that all developing countries are similar and can be lumped together in one category.What it does highlight is that although developing countries range across the spectrum in every economic, social and

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political attribute, they all share a set of vulnerabilities and challenges. (PNUD, 2004, p.

2)4

En tal sentido, el PNUD establece que los países que están ubicados en el Sur Global son:

-

En el continente africano: Angola, Benin, Botswana, Burkina Faso, Burundi, Camerún, Cabo Verde, República Centroafricana, Chad, Comoras, Congo, Costa de Marfil, República Democrática del Congo, Djibouti, Guinea Ecuatorial, Eritrea, Etiopía, Gabón, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea-Bissau, Kenia, Lesotho, Liberia, Madagascar, Malawi, Malí, Mauritania, Mauricio, Mozambique, Namibia, Níger, Nigeria, Ruanda, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Seychelles, Sierra Leona, Somalia, Sudáfrica, Swazilandia, Togo, Uganda, República Unida de Tanzanía, Zambia, Zimbabue. Norte de África: Argelia, Egipto, Jamahiriya Árabe Libia, Marruecos, Sudán, Túnez.

-

En Asia: Afganistán, Bangladesh, Bután, Brunei Darussalam, Camboya, China, India, Indonesia, República Popular Democrática de Corea, República de Corea, República Democrática Popular Lao, Malasia, Maldivas, Mongolia, Myanmar, Nepal, Pakistán, Filipinas, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Timor Leste, Viet Nam; Asia central: Armenia, Azerbaiyán, Georgia, Kazajstán, Kirguistán, Tayikistán, Turkmenistán, Uzbekistán; Asia occidental: Bahrein, Chipre, República Islámica de Irán, Irak, Jordania, Kuwait, Líbano, Omán, Qatar, Arabia Saudita, República Árabe Siria, Turquía, Emiratos Árabes Unidos, Yemen; Islas del Pacífico: Estados Federados de Micronesia, Fiji, Kiribati, Islas Marshall, Nauru, Palau, Papua Nueva Guinea, Samoa, Islas Salomón, Tuvalu, Vanuatu.

4 Una traducción propia de este texto sería: El uso del término "Sur" para referirse a los países en desarrollo de forma colectiva ha formado parte de la jerga de las relaciones internacionales desde la década de 1970. Se basa en el hecho de que todos los países industrialmente desarrollados del mundo (a excepción de Australia y Nueva Zelanda) se encuentran al norte de los países en desarrollo. El término no implica que todos los países en desarrollo sean similares y puedan agruparse en una sola categoría. Lo que sí destaca es que, aunque los países en desarrollo abarcan todo el espectro en todos los atributos económicos, sociales y políticos, todos comparten un conjunto de vulnerabilidades y desafíos.

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-

En Latinoamérica y el Caribe: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela; Caribe: Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Guyana, Haití, Jamaica, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Surinam, Trinidad y Tobago. (PNUD, 2004, p. 2) A pesar de lo anterior, tal concepción presenta grandes problemáticas, pues no prevé los cambios profundos en las dinámicas de poder que ha presentado la geopolítica durante las últimas dos o tres décadas; el surgimiento de grandes economías emergentes como los Brics5 o la consolidación de países como Indonesia, Sudáfrica, Turquía, Egipto e Israel como nuevas potencias no-occidentales.

En la opinión de Rodríguez de la Vega et al (2021), teniendo en cuenta el papel que desempeñan en la actualidad los países del sur global, en lugar de referirse a tal concepto desde una perspectiva negativa, asociándolo al subdesarrollo o Estados fallidos, es necesario tener una aproximación más positiva que apunte a que “el ‘Sur Global’ es el lugar donde nuevas visiones del mundo están emergiendo y donde la sociedad global política y decolonial está teniendo lugar” (Rodríguez de la Vega et al., 2021, p. 4).

5 De acuerdo con Rafael A Barrera G, en 2001 se acuña el término BRIC por Jim O'Neill, de Goldman Sachs, en reconocimiento al crecimiento de las economías de Brasil, Rusia, India y China y la expectativa del aumento de su peso en la economía mundial (en 2010 se incorporó Sudáfrica y pasaron a ser los BRICS). Todos ellos son considerados economías emergentes, con un gran potencial y, siguiendo con el autor, para 2006 el acrónimo deja de ser un mero concepto, pues durante la 61a Asamblea General de la ONU se reúnen los ministros de asuntos exteriores de dichos países y se comienzan a concretar sus vínculos políticos. Dos años después se realiza la primera reunión conjunta de líderes de los cuatro Estados en Toyako, Onsen (Japón) durante la cumbre del G8. Al año siguiente (2009) se realiza en Ekaterimburgo (Rusia) la primera cumbre, que desde entonces se viene realizando anualmente (Barrera, 2019, p.134).

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De otro lado, el término Sur Global ha sido utilizado para referirse a países que pueden llegar a ser heterogéneos en su composición (cultural y/o política) pero que comparten una posición estructural de periferia o semiperiferia en el sistema-mundo. Así lo expresa Boaventura de Sousa Santos, quien lo utiliza como una “metáfora para el sufrimiento sistemático infligido a grandes porciones de población por el colonialismo, el capitalismo y el patriarcado occidentecéntricos” (De Sousa Santos, 2018, p. 37). En el presente estudio se ha adoptado este sentido, compartiendo lo dicho por Fernández & Trevignani en relación a que el Sur Global no sólo tiene que ver con fronteras geográficas (o para este caso migración Sur-Norte) sino que hace referencia a los países donde el capitalismo y su compleja red política global operan a través de la exclusión de sus actores respecto de las cadenas globales; a las históricas y actuales divisiones de trabajo y riqueza que han llevado al desarrollo desigual y a las divisiones socio-espaciales que se construyen a través de este proceso (2015, p. 530).

3.2. Migrante en tránsito en país de tránsito

Dentro de la complejidad del fenómeno migratorio se encuentran dos conceptos estrechamente relacionados, por un lado, el de país de tránsito; y, de otro, la migración y/o migrante en tránsito. Como punto de partida tenemos que ambos conceptos no se consideran una categoría en el marco del derecho internacional, pues no existe un consenso respecto a su contenido, función y aplicación; y su empleo se ha desarrollado desde perspectivas políticas, académicas, institucionales y artículos de prensa.

Denominar a un país como país de tránsito dependerá principalmente de su dinámica en flujos migratorios y esta noción es utilizada para referirse a aquellos países que, por su ubicación geográfica, dinámicas económicas y/o socioculturales, funcionan dentro de la ruta migratoria como país intermedio entre el país de origen y el país de destino. Tal como apunta Marconi (2008) citado

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por Morales (2016, p. 353), dichos países son casi exclusivamente los que colindan con los países ricos.

Por otro lado, la migración en tránsito es una estancia temporal, de corto plazo, de un migrante en el trayecto desde su país de origen a un país de destino, frecuentemente en condiciones inciertas o inseguras: clandestinidad, visa de turismo, documentos falsos, etc. (Ivakhniouk 2004, citado por Rivera & Wessel, 2017, p. 20).

Corolario de lo anterior, el factor determinante en ambos conceptos es la vocación de temporalidad, lo cual a lo largo de los últimos años ha planteado dificultades conceptuales, pues tal como lo apunta la ACNUDH, la noción de temporalidad está supeditada a que los migrantes cuenten con recursos económicos y de traslado para continuar con su travesía hacia el país de destino, la cual puede durar meses o años.

Finalmente, la acepción de migración en tránsito resulta problemática en cuanto se la ha asociado con la migración irregular y la estereotipación generalizada en torno a ésta, trayendo como consecuencia políticas migratorias con enfoque securitista, donde el migrante en tránsito se ve como una amenaza para la seguridad nacional, generando expresiones de discriminación, denegación de los derechos económicos, sociales y culturales, expulsiones colectivas e infracciones del principio de no devolución, detención arbitraria, condiciones de detención inadecuadas, violencia, abusos y explotación que revictimizan a los migrantes en tránsito. Lo anterior, ya que las principales razones que llevan a una persona a migrar en dichas condiciones son la pobreza, el precario o inexistente acceso a los derechos básicos, violencia y crisis sociales que atraviesan sus países de origen, lo que exige a los estados reconocer que los migrantes en tránsito son altamente vulnerables a sufrir violaciones de los derechos humanos. En tal sentido, los países de tránsito deben implementar políticas dentro del marco de protección del derecho internacional, puesto que si bien es cierto que las rutas migratorias transitadas por este tipo de migrantes son igualmente

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utilizadas como rutas de narcotráfico, tráfico y trata de personas por parte de actores armados ilegales, no se puede desconocer que dentro de la migración en tránsito confluyen un gran número de niños, niñas y mujeres que enfrentan a menudo formas específicas de discriminación por razón de género, personas mayores, víctimas de conflicto y desplazamiento forzado: Los medios y las rutas utilizadas por los migrantes para acceder de forma irregular a los estados “de tránsito” ponen en riesgo sus derechos humanos, a tal punto de considerarse unos grupos vulnerables. En la mayoría de casos son víctimas de robo, agresiones físicas y sexuales. Para el desarrollo de sus actividades, los agentes informales, popularmente conocidos como Coyotes, utilizan rutas clandestinas sin ningún tipo de consideración por la vida de los migrantes. Es común escuchar en los testimonios de los “sobrevivientes” las condiciones infrahumanas que tuvieron que experimentar en el transcurso de su viaje. (Garay, 2018, p.19).

3.3. Migrantes Irregulares provenientes del Sur Global Extracontinental que transitan en la Frontera Colombo-Panameña Tal como apunta Luisa Feline Freier, los flujos migratorios provenientes del Sur Global extracontinental que transitan en Sudamérica no son un fenómeno históricamente nuevo, pues desde el siglo XX se han registrado olas migratorias (OIM et al, 2013, p. 12). Sin embargo, y como se ha apuntado en el desarrollo del estudio, a partir del año 2008 se produjo un incremento significativo en la llegada de migrantes y refugiados procedentes de África y Asia en la región (OEA, 2010, p. 26). Para el caso colombiano, a partir de múltiples reportes de prensa y de cifras oficiales se puede establecer un nuevo paradigma con estas características a partir del año 2016; para ese año Migración Colombia le indicó6 a la OIM un aumento cercano al 150% de migrantes

6 Se debe tener de presente que la información entregada tiene corte a agosto de 2016.

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irregulares provenientes de África respecto al año inmediatamente anterior, y un aumento de casi el 20 % de migrantes irregulares de origen asiático7:

Tabla 2 Migrantes irregulares detectados por continente /región/país de nacionalidad 2012 agosto 2016

Nota. Elaboración propia. Fuente: Subdirección de Verificación Migratoria, Colombia, citado por

OEA, 2016.

Puntualmente en la frontera colombo-panameña, a partir del año 2016 y hasta el 15 de mayo de 2023, la cifra de migrantes irregulares provenientes de África y Asia que han transitado por el país continuó con un vertiginoso aumento, teniendo un decrecimiento para los años 2020 y 2021, el cual se puede explicar a partir de las medidas de confinamiento y restricciones a los

7 Según datos de la OEA, los casos registrados de origen asiático históricamente fueron superiores que los de origen africano, pero a partir de enero de 2016 la tendencia se revierte (OEA, 2016 p. 35).

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desplazamientos tomadas mundialmente con la crisis sanitaria provocada por el Covid-19; no obstante, ya para mediados de 2023, se alcanzaron niveles sin precedentes: Tabla 3 Tabla 3Migrantes africanos irregulares detectados en la región de Urabá por Migración Colombia 2016- mayo 20238.

Fuente: José Gabriel Jiménez Rincón, Coordinador Grupo Nacional de Consolidación Operativa y Actuaciones Sancionatorias, Migración Colombia, 2023. (Migración Colombia, comunicación personal, 26 de junio de 2023)

8 Con corte a 15 de mayo de 2023

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Tabla 4. Migrantes asiáticos irregulares detectados en la región de Urabá por Migración Colombia 2016- mayo 20239.

Fuente: José Gabriel Jiménez Rincón, Coordinador Grupo Nacional de Consolidación Operativa y Actuaciones Sancionatorias, Migración Colombia, 2023. (Migración Colombia, comunicación personal, 26 de junio de 2023)

Se tiene entonces que entre los años 2016 a mayo de 2023, se identificaron 17.618 migrantes en situación irregular provenientes del continente africano y 22.327 migrantes en situación irregular provenientes de Asia. Es importante puntualizar que los datos oficiales referenciados corresponden a la detección por parte de las autoridades colombianas, es decir, es probable que llegue a existir un gran margen entre lo documentado y el número real de MISGE que transitan por el país, teniendo en cuenta que muchos de ellos logran atravesar la frontera y/o circular por el país sin ser detectados por las autoridades migratorias. Esta afirmación encuentra sustento en las cifras dadas por las autoridades panameñas citadas previamente en el segundo capítulo del estudio. Se tiene entonces que uno de los grandes retos en el tema migratorio es encontrar información precisa, pues se presentan algunas disparidades en la forma de recolección y sistematización de la información.

9 Con corte a 15 de mayo de 2023

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3.4. Principales barreras a las que se enfrentan los MISGE en Tránsito en la Frontera

Colombo-Panameña.

A propósito de lo que implican las cifras anteriores y en función de lo planteado en el presentante estudio, con el fin de desarrollar el presente acápite se explicarán de forma concisa (pues se desarrollara de una manera más amplia en el capítulo sexto) dos de las principales barreras con las que se ve enfrentada la población migrante con ánimo de circulación y no de asentamiento proveniente de África y/o Asia: la primera, la regulación y trámite de la visa colombiana (requisitos de ingreso y permanencia de un extranjero); y, la segunda, el idioma.

3.4.1. Visa: requisitos de ingreso y permanencia de migrantes en tránsito provenientes

del Sur Global.

Fundado en el principio de soberanía del estado, los requisitos de ingreso y permanencia de un extranjero en el país se encuentran contenidos en el Decreto 1067 de 201510, norma que, con independencia de la nacionalidad del extranjero, es aplicable a todos como sus destinatarios y se encarga de regular el ingreso, permanencia y salida de extranjeros. Este Decreto designa como organismo rector al Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad encargada de dirigir y coordinar la política exterior y las relaciones diplomáticas del país, quien a su vez delega en Migración Colombia las funciones de autoridad de vigilancia y control migratorio. Continuando, la Resolución 5488 del 22 de julio de 202211 establece exención de visas para el ingreso y permanencia temporal al territorio colombiano a los nacionales titulares de pasaporte de cierto número de Estados (entre los cuales de los países objeto del presente estudio, esto es, los enumerados en las tablas precedentes como países de origen de migrantes extracontinentales del

10 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores. 11 Por medio de la cual se establecen disposiciones sobre exención de visas, visas en tránsito y se dictan otras disposiciones en materia migratoria y se deroga la Resolución 10535 de 2018.

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sur global solo se encuentran: Filipinas, Marruecos, Omán e Indonesia, según se estipula en el artículo 3 literal A de la Resolución 5488 de 2022) y dispone que los nacionales de estados no incluidos, previamente al viaje al territorio colombiano, deberán solicitar y obtener la visa que corresponda ante los consulados colombianos; y determina que quien no cumpla dicho requisito estará sujeto a sanciones como la inadmisión, rechazo y deportación, concatenadas en los artículos 2.2.1.11.3.1 y 2.2.1.13.1.1 del Decreto 1067 de 201512. En el Decreto en mención se establecieron Misiones Diplomáticas de Colombia acreditadas en el exterior. En lo que respecta a los países del Sur Global extracontinental de Asia y África, se acreditaron las siguientes concurrencias:

Tabla 5 País Sede Misión Diplomática/- Ciudad De Sede estados de Concurrencia Artículo-decreto 1067 de 2015 Emiratos Árabes Unidos-Abu Dabi.

Estado de Qatar, Estado de Kuwait, Reino de Bahréin y República de Yemen Artículo 2.2.1.2.2.1. Modificado por el Art. 16 del Decreto 2348 de 2015 Misión Permanente de Colombia ante la ONU en Nueva York - Nueva York Estado Independiente de Samoa, Islas Salomón, República de Fiyi, República de Kiribati, República de Palaos, Estados Federados de Micronesia, República de Vanuatu y Tuvalu, República de Las Islas Marshall, República de Seychelles y Unión de Las Comoras, Reino de Tonga, República de Nauru.

Artículo 2.2. Modificado por el Art. 2 del Decreto 2161 de 2017 1.1.1- Modificado por el Art. 2 del Decreto

2161 de 2017

República Socialista De Vietnam -Hanói República Socialista de Vietnam.

Artículo 2.2.1.2.3.11 Adicionado por el Art. 34 del Decreto 2348 de 2015.

República Argelina Democrática y Popular- Argel República Argelina Democrática y Popular; y República Tunecina Artículo 2.2.1.2.2.5. Modificado por el Art. 19 del Decreto 2348 de 2015- Decreto 1945 de 2012, art. 28

12 Los artículos en mención determinan: (I) artículo 2.2.1.11.3.1 “(…) la inadmisión y rechazo es la decisión administrativa por la cual la autoridad migratoria, al efectuar el control de inmigración o de personas en tránsito, le niega el ingreso a un extranjero por cualquiera de las causales señaladas en el artículo siguiente del presente decreto, ordenando su inmediato retorno al país de embarque, de origen o a un tercer país que lo admita (…)”. (II) artículo 2.2.1.13.1.1. “(…) El Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, o sus delegados, mediante Resolución motivada podrán ordenar la deportación del extranjero que esté incurso en cualquiera de las causales establecidas en el artículo siguiente del presente capítulo. (…)”(Ministerio de Relaciones Exteriores, 2015).

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República Árabe de Egipto - El Cairo República Árabe de Egipto, Estado de Eritrea, Estado de Libia, Reino de Arabia Saudita, República de Chad, República de Sudán, Sultanato de Omán y República de Yibuti.

Artículo 2.2.1.2.2.3 Modificado por el Art. 17 del Decreto 2348 de 2015 - Decreto 1945 de 2012, art. 26 Reino de Marruecos - Rabat.

Reino de Marruecos.

Artículo 2.2.1.2.2.4. Modificado por el Art. 18 del Decreto 2348 de 2015- Decreto 1945 de 2012, art. 27 Malasia - Kuala Lumpur.

Malasia y Brunéi Darussalam.

Artículo 2.2.1.2.3.4 Modificado por el Art. 27 del Decreto 2348 de 2015- Decreto 1945 de 2012, art. 36 República de Corea. - Seúl República de Corea, República de Filipinas y Mongolia. Artículo 2.2.1.2.3.5. Modificado por el Art. 2 del Decreto 2161 de 2017- Modificado por el Art. 28 del Decreto

2348 de 2015

República Libanesa.- Beirut República Libanesa, Reino Hachemita de Jordania, República Árabe Siria y República de Irak Artículo 2.2.1.2.2.6. Modificado por el Art. 20 del Decreto 2348 de 2015- Decreto 1945 de 2012, art. 29 República De Indonesia -Yakarta República de Indonesia, Estados Federados de Micronesia, Estado Independiente de Papúa Nueva Guinea, República de las Islas Marshall y República Democrática de Timor Oriental.

Artículo 2.2.1.2.3.6.

República de Kenia - Nairobi República de Kenia, República Centroafricana, República de Burundi, República de Ruanda, República de Sudán del Sur, República de Uganda, República del Congo, República Democrática del Congo, República Federal de Somalia, República Federal Democrática de Etiopía y República Unida de Tanzania.

Artículo 2.2.1.2.2.7.- Modificado por el Art. 21 del Decreto 2348 de 2015- Decreto 1945 de 2012, art. 30 República de la India/ Bharat - Nueva Delhi República de la India, Reino de Bután, República de Maldivas, República Democrática Socialista de Sri Lanka, República Federal Democrática de Nepal, República Islámica de Afganistán y República Popular de Bangladesh Artículo 2.2.1.2.3.7 Modificado por el Art. 30 del Decreto 2348 de 2015- Decreto 1945 de 2012, art. 39 República de Ghana - Accra República de Ghana, República de Benín, República de Burkina Faso, República de Camerún, República de Cabo Verde, República de Costa de Marfil, República de Gambia, República de Guinea, República de Guinea Bissau, República de Guinea Ecuatorial, República Islámica de Mauritania, República de Liberia, República de Mali, República de Níger, República de Sierra Leona, República de Togo, República de Senegal, República Democrática de Santo Tomé y Príncipe, y República Federal de Nigeria.

Artículo 2.2.1.2.2.8. Modificado por el Art. 22 del Decreto 2348 de 2015- Decreto 1945 de 2012, art. 31 República De Sudáfrica-Pretoria República de Sudáfrica, Reino de Lesoto, Reino de Suazilandia, República de Angola, República de Botsuana, República de Madagascar, República de Malaui, República de Mauricio, República de Mozambique, República de Namibia, República de Seychelles, República de Zambia, República de Zimbabue, República Gabonesa y Unión de las Comoras.

Artículo 2.2.1.2.2.9. Modificado por el Art. 23 del Decreto 2348 de 2015- Decreto 1945 de 2012, art. 32

OBLIGACIONES DEL ESTADO COLOMBIANO FRENTE A LOS MIGRANTES IRREGULARES… 36

Reino De Tailandia- Bangkok Reino de Tailandia, Reino de Camboya, República de la Unión de Myanmar y República Popular Lao (Laos).

Artículo 2.2.1.2.3.9. Adicionado por el Art. 32 del Decreto 2348 de 2015 República de Filipinas.- Manila República de Filipinas Artículo 2.2.1.2.3.12. Adicionado por el Art. 3 del Decreto 2161 de 2017 En caso de que algún migrante de los países enumerados en el listado anterior decida llegar a Colombia, deberá acreditar su permanencia legal mediante una visa, excepto en el caso de los nacionales de Filipinas, Marruecos, Omán e Indonesia, según se estipula en el artículo 3 literal A de la Resolución 5488 de 2022 (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2022). Ahora bien, según datos de la Cancillería (2023b), dentro de los requisitos que debe cumplir una persona que busca obtener la visa de turismo se encuentran: (i) presentar comunicación escrita donde el solicitante se identifique plenamente y explique el propósito y/o actividades que realizará durante la instancia en el territorio nacional; (ii) se deberá acreditar solvencia económica a través extractos bancarios correspondientes a los seis meses anteriores a la solicitud, donde los mismos demuestren ingresos mensuales no inferiores a 10 SMLV; (iii) las personas solicitantes deberán adquirir una póliza de salud con cobertura en todo el territorio nacional contra todo riesgo (accidentes, enfermedades, invalidez, hospitalización, repatriación…etc.); y (iv) se deberá presentar constancia de reservación de tiquetes, tanto para el ingreso como para la salida del país. Igualmente, para el año 2023, la Cancillería estipuló el valor de US$82 (ochenta y dos dólares estadounidenses), como costos de diligenciamiento (Cancillería de Colombia, 2023c). Es así como se observa que, la mayoría de los migrantes de estas regiones no solo tendrán que dirigirse a los consulados de Colombia, asumiendo altos costos de diligencias y de desplazamiento, sino que, en situaciones donde alguna de las oficinas consulares esté ubicada en otro país, implicaría un desgaste económico adicional. Considerando que, como se ha explicado, la mayoría de los MISGE que llegan al país lo hacen en condiciones precarias, se podría explicar

OBLIGACIONES DEL ESTADO COLOMBIANO FRENTE A LOS MIGRANTES IRREGULARES… 37

por qué la gran mayoría de ellos optará por el ingreso a Colombia de manera irregular, evitando contacto con la autoridad migratoria, renunciando al estatus regular, usando documentación falsa, quedando expuestos a factores de vulnerabilidad y dejando márgenes para los grupos ilegales de tráfico de personas, de quienes de acuerdo con la OEA existe evidencia de que han logrado establecer operaciones sofisticadas entre los países de origen y de destino (OEA, 2010. p 14). Siendo así las cosas, recae directamente en la voluntad de los gobiernos establecer canales legales de migración que permitan a los migrantes con vocación de tránsito generar una correspondencia más eficaz con el estamento institucional.

3.4.2. Dificultades de comunicación, falta de intérpretes y/o traductor oficial. Una de las principales barreras con las que se encuentran los migrantes en situación de irregularidad y con vocación de tránsito provenientes del Sur Global extracontinental que llegan al país es la barrera idiomática, pues la mayoría de ellos no hablan español. Al enfrentar el fenómeno de la migración irregular con enfoque de grupo en situación de vulnerabilidad, su atención debe ser integral, lo que significa que las dificultades de comunicación deben ser superadas por parte de las entidades encargadas. Este componente es de vital importancia, pues a través de él se materializan las garantías estructurales del derecho al debido proceso, por ejemplo, cuando dichos migrantes se encuentran inmersos en procedimientos administrativos de carácter sancionatorio. El principio del debido proceso presupone que a los migrantes se les debe permitir tomar decisiones informadas respecto de su situación migratoria, entender el curso del procedimiento en el que se encuentran inmersos y recurrir la detención administrativa, si a ello hubiese lugar.

OBLIGACIONES DEL ESTADO COLOMBIANO FRENTE A LOS MIGRANTES IRREGULARES… 38

Capítulo IV: Los Migrantes en Situación Irregular como Sujetos de Especial Protección.

4.1. Migrante irregular

Se debe precisar qué entiende el Estado colombiano por migrante irregular; al respecto debemos remitirnos al artículo 2.2.1.11.2.4 del Decreto 1067 de 201513, donde se establecen tres escenarios en los que se predica el estatus de irregularidad de un migrante: el primero, cuando haya ingresado al país por un lugar no habilitado; el segundo, cuando con posterioridad a su ingreso al país por un lugar habilitado ha evadido u omitido el respectivo control migratorio; y el tercero, cuando se ingresa al país sin cumplir con la documentación necesaria o con documentación falsa. Aunado a esto, el artículo 2.2.1.11.2.12 del Decreto en mención adiciona las siguientes condiciones para establecer la situación de irregularidad de un extranjero dentro del país: cuando el extranjero habiendo ingresado legalmente permanece en el país una vez vencido el término concedido en la visa o permiso respectivo; y cuando el permiso otorgado al extranjero ha sido cancelado de conformidad a la ley. Paralelamente, la OIM se refiere a los migrantes en situación irregular como aquella persona que “se desplaza o se ha desplazado a través de una frontera internacional y no ha sido autorizada a ingresar o permanecer en un Estado de conformidad con las leyes de ese Estado y los acuerdos internacionales en que ese Estado sea parte” (OIM, 2019 p.134). Ante todo, los migrantes en situación irregular se encuentran en situación de vulnerabilidad especial y estructural debido a su estatus migratorio, en lineamiento con la OHCHR (2022) esta vulnerabilidad puede surgir de una serie de factores situacionales y personales que pueden coexistir simultáneamente, los cuales pueden ser: o bien resultado de las circunstancias que les obligaron a abandonar su país de origen, las circunstancias en las que viajan, o las condiciones a las que se

13 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores.

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enfrentan a su llegada; o debido a características personales como su edad, identidad de género, raza, discapacidad o estado de salud.

La ACNUR (2017) desarrolla las anteriores categorías (vulnerabilidad situacional y la vulnerabilidad individual) entendiendo la primera como aquellos factores y circunstancias que se presentan durante la ruta que ponen en riesgo de explotación o abuso a los migrantes en situación de irregularidad, tales como: redes de trata de personas, funcionarios corruptos, riesgo de muerte a bordo de embarcaciones no aptas y cruces terrestres peligrosos. Así mismo, la entidad recalca que dichos riesgos se pueden profundizar cuando el migrante se encuentra en un país en el que hablan un idioma diferente al suyo, y si el país está atravesando por conflictos internos o externos, desastres naturales u otras crisis humanitarias.

Ahora, respecto a la segunda categoría, la vulnerabilidad individual, la ACNUR la entiende como aquellas características o circunstancias individuales que ponen al migrante en un riesgo particular donde debe existir tratamiento diferenciado y protección especial porque están en una situación de mayor riesgo de discriminación o abuso, en esta categoría se encuentran: los niños y niñas, en particular aquellos que no están acompañados o que han sido separados de sus familias; mujeres migrantes14, adultos mayores, migrantes con origen étnico diferenciado, migrantes que predican religión diferente a la profesada mayoritariamente en el país en que se encuentran, migrantes en situación de discapacidad, migrantes con enfermedades crónicas u otras necesidades médicas, migrantes pertenecientes a minorías, víctimas o supervivientes de trata de personas que

14 Por razón de género son múltiples los riesgos a los están expuestas las mujeres y niñas migrantes: trata de personas, violencia y explotación sexual, abuso sexual, acoso y explotación laboral, entre otras. Es por esto que el trato diferenciado siempre debe existir para esta población.

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no entran en el ámbito de la definición de refugiado y sobrevivientes de tortura o trauma durante el desplazamiento.

Además de lo mencionado, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (en adelante ACNUDH, o OHCHR, por sus siglas en inglés), en el 2006, refiriéndose a la aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales de los no ciudadanos15 (dentro de los que se encuentran los migrantes en situación irregular) declaró que hay una gran diferencia entre los derechos que la normativa internacional de los derechos humanos garantiza a los no ciudadanos y la realidad con que éstos se enfrentan: En muchos países, los no ciudadanos afrontan problemas institucionales y endémicos. Casi todas las categorías de no ciudadanos sufren una discriminación oficial y no oficial. Aunque en algunos países pueda haber garantías jurídicas de igualdad de trato y el reconocimiento de la importancia que tienen los no ciudadanos en el logro de la prosperidad económica, los no ciudadanos se enfrentan con una realidad social y práctica hostil. Se ven obligados a sufrir la xenofobia, el racismo y el sexismo, barreras lingüísticas y costumbres con las que no están familiarizados, la falta de representación política, dificultades para conocer sus derechos económicos, sociales y culturales, en particular el derecho al trabajo, el derecho a la educación y el derecho a la atención de la salud, dificultades para obtener documentos de identidad y falta de medios para denunciar de modo eficaz las violaciones de sus derechos humanos o para obtener reparación a ese respecto (ACNUDH, 2006, p. 5-6)

15Tomando la definición literal de la OHCHR, un no ciudadano es una persona respecto de la cual todavía no se ha reconocido que mantenga vínculos efectivos con el país en que se encuentra. Hay diferentes grupos de no ciudadanos, incluidos residentes permanentes, migrantes, refugiados, solicitantes de asilo, víctimas de la trata, estudiantes extranjeros, visitantes temporales, otros tipos de no inmigrantes y apátridas (OHCHR, 2006, p. 5).

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Así pues, todo lo anterior da cuenta de que las circunstancias en las que se encuentran los migrantes en situación irregular presuponen un mayor nivel de atención por parte de las diferentes autoridades y, tal como apunta el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (CESCR, 2017), “su mera presencia bajo su jurisdicción impone al Estado ciertas obligaciones, entre ellas, por supuesto, la obligación primordial de reconocer su presencia y el hecho de que pueden reclamar derechos ante las autoridades nacionales” (p. 2-3) . Ahora bien, tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como la Corte Constitucional Colombiana han recalcado que los migrantes en situación irregular son sujetos de especial protección para los Estados “debido a que no viven en sus estados de origen y deben afrontar barreras de idioma, costumbres y culturas, así como las dificultades económicas, sociales y los obstáculos para regresar a su país” (Corte Constitucional de Colombia, 2018, citando a ONU, 2020, párrafo 102). Teniendo de presente esto, en los próximos epígrafes se expondrán las principales consideraciones legales y jurisprudenciales desarrolladas por las tres instituciones mencionadas en éste párrafo. 4.2. Migrantes en Situación Irregular como Sujetos de Especial Protección en Declaraciones de la ONU.

Entendiendo que el fenómeno de la migración mundial exige enfoques y soluciones globales y que los migrantes en situación irregular corren especial riesgo de ser objeto de discriminación en el ejercicio de sus derechos, la Asamblea General de las Naciones Unidas (en adelante AGNU), el 19 de septiembre de 2016, organizó una reunión de Alto Nivel para Refugiados y Migrantes; en dicha cumbre los países miembros de la ONU de forma unánime adoptaron la “Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes” (en adelante Declaración de Nueva York). Aunque dicho instrumento no es vinculante, los 193 países miembros de la

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Organización reconocieron la responsabilidad de gestionar los grandes desplazamientos migratorios de manera humana y se comprometieron a adoptar medidas desde un enfoque integral respecto a los desplazamientos de refugiados y emigrantes, con miras a garantizar sus derechos fundamentales independientemente de su condición:

La Declaración de Nueva York compromete a los Estados a abordar las causas de la migración irregular; asegurar que la migración sea una elección y no una necesidad; asistir en función de las necesidades a los migrantes en países que se enfrentan a conflictos o desastres naturales; reducir los costos de la migración laboral; promover políticas de contratación éticas; y aplicar las normas laborales mínimas (AGNU, 2016, p. 9). La Declaración de Nueva York reafirma el principio de no discriminación, la identidad cultural, la educación, la atención médica de emergencia, el derecho a la igualdad de remuneración y condiciones de trabajo y a la protección efectiva del estado contra la intimidación y la violencia que puedan llegar a sufrir los migrantes en situación irregular. Esta Declaración fue esencial en reiterar que los migrantes pueden encontrarse en situaciones de vulnerabilidad que “requieren protección y asistencia en varios puntos durante su viaje: estando en tránsito, al llegar a su destino, o al querer ganarse la vida por sí mismos en un nuevo país” (ACNUR, 2017, p.1) y exhortando a los estados miembros a garantizar la “protección efectiva de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los migrantes, especialmente las mujeres y los niños, independientemente de su situación migratoria, y las necesidades específicas de los migrantes en situaciones de vulnerabilidad” (AGNU, 2016, p. 25). Lo anterior, sin menoscabo al derecho soberano que posee cada estado de decidir a quién admite en su territorio, con sujeción a las obligaciones que correspondan, pues la Declaración establece que:

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Los refugiados y los migrantes involucrados en grandes desplazamientos de personas a menudo enfrentan un calvario desesperado. Muchos corren grandes riesgos al emprender viajes peligrosos a los que tal vez no sobrevivirán. Algunos se ven obligados a emplear los servicios de grupos delictivos, incluidos los traficantes de personas, y otros pueden caer en manos de esos grupos o convertirse en víctimas de la trata. Incluso después de llegar a su destino, les esperan un recibimiento incierto y un futuro precario. (AGNU, 2016, p. 2). En cuanto a la necesidad de abordar la situación especial y la vulnerabilidad, en el documento final se resalta a aquellos sujetos que están expuestos a múltiples vulnerabilidades como lo son las mujeres y los niños en riesgo de discriminación, explotación, así como al abuso sexual y los malos tratos físicos y psicológicos, la violencia, la trata de personas y formas contemporáneas de esclavitud:

Reconocemos y atenderemos, de conformidad con las obligaciones que nos incumben en virtud del derecho internacional, las necesidades especiales de todas las personas que se encuentran en situación vulnerable y que participan en los grandes desplazamientos de refugiados y migrantes, como las mujeres en situación de riesgo, los niños, especialmente los menores no acompañados o separados de sus familias, los miembros de minorías étnicas y religiosas, las víctimas de la violencia, las personas de edad, las personas con discapacidad, las personas que son objeto de discriminación por cualquier motivo, los pueblos indígenas, las víctimas de la trata de personas, y las víctimas de la explotación y los abusos cometidos en el contexto del tráfico ilícito de migrantes (AGNU, 2016, p. 6). Posteriormente, el 19 de diciembre de 2017, nuevamente en el marco de la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la “Resolución sobre Protección de Migrantes”, en el numeral i del tercer punto, se reconoce “la especial vulnerabilidad de los migrantes en situaciones

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de tránsito, incluso a través de las fronteras nacionales, y la necesidad de que también en esas circunstancias se garantice el pleno respeto de sus derechos humanos” (AGNU, 2017a, p.7). Finalmente, El 19 de diciembre de 2018, reafirmando la Declaración de Nueva York, se aprobó el “Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular”(en adelante Pacto Mundial para la Migración o Pacto Mundial), si bien y como se ha desarrollado a lo largo del presente acápite no era la primera vez que la ONU planteaba discusiones en torno a la migración internacional, sí constituye un instrumento hito en la cooperación internacional, pues en su desarrollo abarcó de forma completa e integral las dimensiones de dicho fenómeno: El presente Pacto Mundial es el resultado de un examen sin precedentes de las pruebas y los datos reunidos durante un proceso abierto, transparente e inclusivo, en el que expusimos nuestras realidades y escuchamos diversas opiniones, conformando y enriqueciendo así nuestra concepción común de este complejo fenómeno. Aprendimos que la migración es uno de los rasgos distintivos de nuestro mundo (AGNU, 2018, p. 3) El Pacto Mundial enumera 23 objetivos de acción para los Estados, reforzados por compromisos específicos, que pretenden abordar los retos relacionados con la migración. Aunque no es un instrumento vinculante jurídicamente, pues se adoptó como Resolución de la Asamblea General de la ONU, no como un tratado internacional sometido a ratificación, encuentra su respaldo en la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los demás tratados fundamentales de derechos humanos (p.2) y su propósito es fomentar la cooperación internacional sobre la migración entre todas las instancias pertinentes (p.3):

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El presente Pacto Mundial reconoce que la migración segura, ordenada y regular funciona para todos cuando se basa en buena información, se planifica y es objeto de consenso. La migración nunca debería ser fruto de la desesperación, pero, cuando lo es, debemos cooperar para responder a las necesidades de los migrantes que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad y asumir los desafíos correspondientes. Debemos colaborar para crear condiciones que permitan a las comunidades y las personas vivir con seguridad y dignidad en su propio país. Debemos salvar vidas y evitar que los migrantes sufran daño. Debemos empoderar a los migrantes para que se conviertan en miembros plenos de nuestras sociedades, destacar sus contribuciones positivas y promover la inclusión y la cohesión social. Debemos aportar a los Estados, las comunidades y los migrantes una mayor previsibilidad y certidumbre. Para lograrlo, nos comprometemos a facilitar y garantizar la migración segura, ordenada y regular por el bien de todos. (p.4) Los principios rectores que robustecen el pacto en mención son: “Centrarse en las personas, Cooperación internacional, Soberanía nacional, Estado de derecho y garantías procesales, Desarrollo sostenible, Derechos humanos, Perspectiva de género, Perspectiva infantil, Enfoque pangubernamental y Enfoque pansocial” (p. 5-6).

Finalmente, respecto al asunto que nos concierte, el objetivo séptimo del Pacto se concentra en abordar y reducir las vulnerabilidades en la migración; en él los Estados Parte se comprometen a responder a las necesidades de los migrantes que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, derivados de las circunstancias en que viajan o de las condiciones a que se enfrentan, bien sea en los países de origen, de tránsito y/o destino (párrafo 23).

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Para cumplir dicho objetivo en el Pacto Mundial para la Migración (p. 16-17) se plantean las siguientes acciones: impolíticas y prácticas para no aumentar la vulnerabilidad de migrantes, con enfoque en derechos humanos, género, discapacidad, edad e infancia (p. 16, párrafo 4); establecer políticas integrales y alianzas para brindar apoyo a migrantes vulnerables en todas las etapas de la migración, incluyendo mujeres en situación de riesgo, menores no acompañados, miembros de minorías étnicas y religiosas, víctimas de violencia, personas de edad, personas con discapacidad, personas discriminadas, pueblos indígenas, trabajadores explotados y abusados, trabajadores domésticos, víctimas de trata de personas y migrantes afectados por el tráfico ilícito de migrantes (p. 16, párrafo 5); Elaborar políticas migratorias con perspectiva de género para atender las necesidades de mujeres, niñas y niños migrantes, incluyendo asistencia, atención sanitaria, asesoramiento psicológico, acceso a la justicia y vías de recurso eficaces en casos de violencia y abuso sexual (p. 16, párrafo 6); revisar la legislación laboral y las condiciones de trabajo para abordar la vulnerabilidad y abuso en el lugar de trabajo de los trabajadores migrantes, incluyendo trabajadores domésticos y del sector informal (p. 16, párrafo 7); proteger a los menores migrantes en sistemas nacionales de protección infantil, estableciendo procedimientos sólidos en procesos legislativos, administrativos y judiciales, y en políticas y programas de migración que los afecten (p. 16-17, párrafo 8); establecer procedimientos especiales para la protección de menores no acompañados y separados, incluyendo cuidados, reunificación familiar, acceso a servicios de atención sanitaria, educación, asistencia jurídica y derecho a ser escuchados en procesos administrativos y judiciales (p. 17, párrafo 2); Garantizar asistencia y representación jurídica a migrantes en procedimientos judiciales, incluyendo audiencias judiciales y administrativas, para asegurar imparcialidad y no discriminación (p. 17, párrafo 3); Establecer procedimientos accesibles para la transición de un estatus a otro e informar a los migrantes de sus derechos y obligaciones para prevenir la irregularidad migratoria y reducir la precariedad del estatus y vulnerabilidad (p.

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17, párrafo 4); Aprovechar prácticas existentes para regularizar la situación de migrantes irregulares, especialmente niños, jóvenes y familias, mediante evaluación individual y criterios claros y transparentes (p. 17, párrafo 5); Aplicar medidas de apoyo en situaciones de crisis para migrantes en países de tránsito y destino, incluyendo protección consular, asistencia humanitaria, cooperación transfronteriza y participación de autoridades locales y sociedad civil (p. 17, párrafo 6); Promover la integración de migrantes en las comunidades locales, fomentando el respeto a los derechos humanos, la diversidad cultural y la igualdad de trato (p. 17, párrafo 7); Elaborar estrategias políticas y planes de acción a nivel nacional con el propósito de optimizar las respuestas a las necesidades de los migrantes que se encuentran en situación de vulnerabilidad (p. 17, párrafo

8).

Como observación final, si bien durante los últimos años se han desarrollado instrumentos cada vez más precisos frente al fenómeno en cuestión, los mismos no dejan de pertenecer al soft law o derecho blando, por lo que no cuentan con fuerza jurídica vinculante y no son suficientes para garantizar el cumplimiento de los derechos humanos de los migrantes; de ahí que se hace necesario que los Estados concreten voluntad política en la adopción de tratados con compromisos jurídicamente exigibles con órganos de cumplimiento que permitan la verificación de los compromisos adquiridos.

4.3. Migrantes en Situación Irregular como Sujetos de Especial Protección en la

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En el contexto de las Américas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) ha desarrollado jurisprudencia en la que sostiene que los migrantes en situación de irregularidad se encuentran en un nivel más alto de desprotección, ergo en una situación de vulnerabilidad.

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Ejemplo de lo anterior es la Opinión Consultiva de 17 de septiembre de 2003 (OC-18/03), elevada por los Estados Unidos Mexicanos mediante la cual se pretendía indagar, entre otros, sobre la "Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados". En tal sentido la Corte indicó:

Generalmente los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes (nacionales o residentes). Esta condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales). Esta situación conduce al establecimiento de diferencias en el acceso de unos y otros a los recursos públicos administrados por el Estado.

Existen también prejuicios culturales acerca de los migrantes, que permiten la reproducción de las condiciones de vulnerabilidad, tales como los prejuicios étnicos, la xenofobia y el racismo, que dificultan la integración de los migrantes a la sociedad y llevan la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas en su contra (Corte IDH, 2003, p. 119). Otro ejemplo de la Corte IDH es el Caso Vélez Loor Vs. Panamá16 (Sentencia del 23 de noviembre de 2010), donde la Corte procedió a explicar que, de las obligaciones generales de

16 El señor Tranquilino Vélez Loor, de nacionalidad ecuatoriana, fue retenido el 11 de noviembre de 2002 en la Provincia del Darién por parte de las autoridades policiales de la República de Panamá, presuntamente por no portar la documentación necesaria para permanecer en dicho país; posteriormente, el 6 de diciembre de 2002 se le impuso una pena de dos años de prisión por haber infringido las disposiciones legales de permanencia en el país panameño, dicha decisión no fue notificada al señor Vélez Loor, acto seguido, el 18 de diciembre de 2002 fue trasladado a un centro penitenciario “La Joyita”. El día 8 de septiembre de 2003 las autoridades resolvieron dejar sin efecto la pena impuesta y finalmente el señor Vélez Loor fue deportado hacia Ecuador. Ya en libertad, el señor Vélez Loor manifestó haber sido víctima de actos de tortura y malos tratos ocurridos durante su estancia en los diversos centros penitenciarios. (Corte IDH, 2010).

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respetar y garantizar los derechos se derivan deberes especiales, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, e insistió que los migrantes indocumentados o en situación irregular han sido identificados como un grupo en situación de vulnerabilidad, añadiendo que los prejuicios culturales hacia los migrantes contribuyen a mantener su situación de vulnerabilidad y obstaculizan su integración en la sociedad. Finalmente, la Corte notó que las violaciones a los derechos humanos en contra de los migrantes reiteradamente no son castigadas o quedan en la impunidad, entre otras cosas debido a la existencia de factores culturales que justifican estos hechos, a la falta de acceso a las estructuras de poder en una sociedad determinada, y a impedimentos normativos y fácticos que tornan ilusorio un efectivo acceso a la justicia (Corte IDH, 2010, p. 33-34).

4.4. Migrantes en Situación Irregular como Sujetos de Especial Protección en la

Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana.

La Carta Fundamental de Colombia, en sincronía con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cobija no solo a los nacionales sino a toda persona que se encuentre en la jurisdicción del Estado, al margen de su estatus migratorio, pues como ha apuntado la Corte Constitucional, “a los extranjeros se les garantiza el trato igual y la protección a los derechos fundamentales y garantías de que gozan los nacionales” (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-321, 2005, p.10). Por consiguiente, los derechos humanos de los migrantes que se encuentran en el país no están aislados de los derechos de los nacionales, con excepción de votar y presentarse a elecciones para un cargo público (véase el artículo 100 de la Constitución Política de Colombia).

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De lo anterior, los valores superiores como la libertad, justicia, igualdad y dignidad humana; los principios de solidaridad, igualdad, legalidad y seguridad jurídica; y los fines del Estado, la Corte Constitucional ha desarrollado una importante línea jurisprudencial donde reconoce a los migrantes en situación irregular como sujetos de especial protección. Ahora bien, para fines prácticos, el desarrollo del presente epígrafe versará sobre dos de las sentencias más explicativas y consideradas como sentencias hito: la sentencia T-210 de 2018, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado; y la sentencia SU-397 de 2021, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

4.4.1. Sentencia T-210/2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Expedientes T-6578193 y

T-6578985.

La Sala Sexta de Revisión de tutela de la Corte Constitucional decidió proteger los derechos a la salud y vida digna de un niño de dos años y de una mujer de 34 años de edad17, ambos ciudadanos venezolanos que tuvieron que abandonar su país de origen debido a la grave situación socioeconómica que desde hace años atraviesa su país. En la parte motiva, la alta Corte dictaminó que, debido a la delicada situación humanitaria que viven los migrantes en situación irregular, los pone en una situación de vulnerabilidad, exclusión y desventaja que demanda la adopción de medidas especiales por parte del Estado y su tratamiento como sujetos de especial protección constitucional” (2018, p. 43 ).

17 La primera accionante, la señora Natty Yeraldín Sanguino, fue diagnosticada con cáncer de cuello uterino y por complicaciones de salud ingresó al Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, donde le iniciaron ciclos de radioterapia mientras se encontraba hospitalizada y le ordenaron otros ciclos de radioterapia y quimioterapia en ciclos concomitantes (Corte Constitucional de Colombia, 2010); sin embargo, este último le fue negado por parte del hospital. En el segundo caso, el niño protegido padecía una hernia escrotal gigante desde su nacimiento, la cual le impedía vivir la vida normal de un niño de su edad, no pudo ser intervenido quirúrgicamente en Venezuela debido a la falta de anestesia (Corte Constitucional de Colombia, 2010). En ambos casos mediante la acción de tutela se pretendía proteger el derecho a la salud y vida digna.

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Para la Corte, la Constitución Politica autoriza la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales (en relación con los migrantes sin importar su estatus); y que “las diferenciaciones realizadas con fundamento en la nacionalidad, por basarse en un criterio sospechoso de discriminación, son inadmisibles salvo que existan suficientes razones que las justifiquen” (2018, p. 37), pues si bien es cierto que el Estado tiene la potestad de fijar su política migratoria, dicha discrecionalidad debe ejercerse en el marco de las garantías constitucionales y los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos que comprometen a todos los Estados.

En este mismo sentido, la Alta Corte ha remarcado en la Sentencia T-295 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) que, particularmente los migrantes en situación irregular, dadas las circunstancias que los rodean, son sujetos de especial protección y se encuentran en un estado de mayor vulnerabilidad, por cuanto el Estado está obligado a prestar y garantizar un mayor nivel de atención:

los migrantes son sujetos de especial protección para los Estados en razón a la situación de indefensión en la que comúnmente se encuentran y que se deriva del desconocimiento de la forma en que opera el sistema jurídico local, el idioma, la ausencia de lazos familiares y comunitarios, entre otros, como también que los migrantes en situación de irregularidad son un grupo vulnerable (Corte Constitucional, 2018, párr. 26).

4.4.2. Sentencia SU-397 de 2021, expediente T-8.113.411 M.P. Alejandro Linares

Cantillo. 19 de noviembre de 2021.

En igual sentido, la Corte unificó su jurisprudencia respecto a los derechos de los extranjeros, el derecho al debido proceso, la unidad familiar, el interés superior de los niños y niñas, la facultad discrecional de expulsión o deportación y la prohibición de la expulsión colectiva de

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migrantes, en la sentencia de unificación SU- 397 de 202118. Con ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo, a lo largo del desarrollo de la sentencia, la Corte hace un exhaustivo desarrollo de la condición de vulnerabilidad de los migrantes, tomando como sustento -además de la supremacía de la Carta Política-: (i) los artículos primero y segundo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (ii) la jurisprudencia desarrollada por la Corte CIDH, (iii) diferentes tratados suscritos y ratificados por el estado colombiano en materia de derechos humanos, y (iv) los acuerdos y pactos suscritos ante la ONU – ya mencionados y descritos en los epígrafes anteriores.

Esta sentencia marca un hito para la jurisprudencia colombiana en materia de los derechos que le asisten a los migrantes independientemente de su situación migratoria, pues no solo la sala en pleno ratificó que los migrantes en situación irregular son susceptibles de experimentar múltiples vulnerabilidades a lo largo de su travesía, bien sea por sus características personales (edad, sexo, identidad de género, discapacidad) o características contextuales (categorías ampliadas en el epígrafe 4.1. de este escrito) sino que además insta a las autoridades colombianas a no ignorar la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes contemplados en la Constitución Política y en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, y ordena a Migración Colombia a

18 La sentencia se da como respuesta a 7 de 59 migrantes venezolanos que fueron expulsados arbitrariamente por parte de Migración Colombia en noviembre del 2019, en medio del Paro Nacional. Estas personas fueron detenidas de forma arbitraria por parte de la Policía Nacional y fueron acusadas de haber protagonizado hechos vandálicos durante las protestas que estaban teniendo lugar en la ciudad de Bogotá en esas fechas; sin pruebas de ésta acusación, fueron llevadas al Centro de Traslado por Protección de Puente Aranda, donde permanecieron detenidas sin alimentación ni hidratación suficiente y en condiciones inadecuadas. Dos días después, fueron llevadas de madrugada al Comando Aéreo de Transporte Militar (CATAM), trasladadas a la Amazonía y abandonadas en medio del Río Orinoco. A estas personas no se les garantizó el acceso a la representación jurídica, no se les entregó copia del acta de expulsión, ni tampoco se evaluaron sus circunstancias individuales al momento de tomar la decisión (Sentencia SU-397 de 2021, p.

4-16).

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actualizar, publicar y divulgar un manual o instructivo que contenga los derechos y deberes de las personas migrantes, incluyendo el debido proceso administrativo (p. 91). La Corte hace énfasis en que siempre deben considerarse las condiciones particulares de cada uno de los migrantes y que deben considerarse como sujetos de especial protección constitucional; y es ahí donde el Estado debe propender por políticas migratorias con enfoque diferencial que busquen reducir las causas de vulnerabilidad, tales como la protección efectiva de las garantías mínimas con procedimientos migratorios seguros, pues tal como ya se ha aludido a lo largo del estudio y como lo ha indicado la ONU, la vulnerabilidad de los migrantes existe, en tanto se encuentran en una condición de falta de poder (Amaya Castro et al., 2019, p.19) Aunado a lo anterior, la Corte hace hincapié en que los migrantes cuyos derechos quedan desprotegidos tienen más probabilidades de ser víctimas de abuso y explotación por parte de un sinfín de actores y el Estado no puede escudar su desidia en la falta de recursos disponibles, pues para ello y retomando lo dicho por la AGNU, antes debe “demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas” (AGNU, 1990, párr.10).

Así pues, en resumen, está claro que el Estado puede ejercer plenamente el principio de soberanía controlando sus fronteras y regularizando la migración, sin detrimento del marco de los derechos humanos que se ha comprometido a proteger y respetar, sin hacer distinción de ninguna clase. Los derechos de todos los migrantes deben abordarse de manera integral, independientemente de los motivos para migrar o de su situación legal, pues como ya se ha expresado a lo largo de todo este acápite, los migrantes en situación irregular tienen los mismos derechos humanos que cualquier otra persona, más aún cuando la mayoría de los migrantes en tránsito en situación irregular carecen de medios económicos para hacer frente a procedimientos

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legales, costosos y complejos, sin contar que la mayoría de ellos no encuentran respaldo consular de su país de origen.

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Capítulo V: Las obligaciones del Estado colombiano frente a los migrantes irregulares provenientes del Sur Global Extracontinental de acuerdo con el Derecho Internacional (Universal y Regional) En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se protege la titularidad de los derechos humanos universales que le asisten a los migrantes en situación irregular y sus familiares. En el presente acápite se desarrollarán los principales instrumentos del Derecho Internacional que sientan las bases para las leyes, las políticas y las prácticas del Estado colombiano dentro del contexto objeto del estudio. Se hace pertinente aclarar que se abordarán cuestiones más amplias en materia de derechos humanos que afectan a todos los migrantes, así como instrumentos concretos que desarrollan el fenómeno en estudio. Así mismo, se aclara que aunque algunos instrumentos no han sido ratificados por Colombia se mencionarán por su valor político o moral, ya que pueden fijar directrices o guías para futuros desarrollos normativos.

Para efectos metodológicos se describe cada uno de los instrumentos internacionales a partir de seis ramas del Derecho Internacional que versan sobre Derechos Humanos, a saber: Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional de los Refugiados, Derecho Penal Internacional, Derecho Internacional Humanitario ((DIH), Derecho Consular Internacional y Derecho Internacional del Mar. Finalmente, se abordará las obligaciones del estado Colombiano ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que a su vez cuenta con dos órganos autónomos y competentes para conocer de las violaciones a los Derechos Humanos: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

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5.1. Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no suele distinguir entre nacionales y no nacionales con respecto a los Derechos Humanos. Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos reconocen que toda persona independientemente de su nacionalidad, condición jurídica o situación migratoria tiene Derechos Humanos universales inherentes. En primera instancia tenemos la Carta Internacional de Derechos Humanos, conformada por la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)19 y los Pactos de 196620. En Colombia estos instrumentos hacen parte del bloque de constitucionalidad21 ya que representan verdaderos principios y reglas de valor constitucional22.

Aunque la DUDH abarca un amplio abanico respecto a los Derechos Humanos inalienables como el derecho a la vida, libertad o la prohibición de trato degradante o inhumano; para el caso que nos ocupa, el artículo 13 declara la libertad de movimiento y establece que todas las personas deberán tener la oportunidad de dejar su propio país y escoger dónde vivir, y aunque este derecho cuenta con limitaciones, no es absoluto, sí apunta a garantizar la seguridad y las garantías mínimas en el desplazamiento23.

19 Adoptada por la AG de la ONU en 1948.

20 Compuesto por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR, por sus siglas en inglés), los cuales junto con la DUDH se conocen como la Carta Internacional de Derechos Humanos.

21 La Corte Constitucional colombiana establece que hacen parte del bloque de constitucionalidad, entre otros: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para mayo información véase sentencia T-568 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

22 Para mayor ampliación véase Sentencia C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 23 “Artículo 13: 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.” (Asamblea General , 1948).

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El 16 de diciembre de 1966, fue adoptado por la AGNU el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); aprobado mediante la Ley 74 de 1968 y ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. El PIDESC tiene como objetivo promover y proteger, entre otros, el Derecho a un nivel de vida adecuada (artículo 11), Derecho a la salud (artículo 12) y Derecho a la cultura (artículo 15) a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, sin distinción de su situación jurídica, y para tal fin, exhorta a los estados a adoptar medidas para hacer efectivos dichos derechos. De igual manera en su Observación General Nº 3 (1990) el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) indica que los estados parte, con carácter prioritario, deben asegurar la satisfacción de cada uno de los derechos del Pacto, por lo menos en niveles esenciales (párr. 10). Esto implica que esas personas deben contar con la posibilidad de obtener, por ejemplo, atención médica básica y acceso a alimentos. En igual medida, en la Observación General Nº 14 (2000) el CESCR concluyó que para cumplir con los derechos y libertades mencionados en el Pacto respecto al derecho a la salud los Estados deben asegurarle el derecho a la atención de salud oportuna y apropiada a los migrantes en situación irregular prohibiendo denegar o limitar el acceso a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos (párrafo 34); e invita a los estados a adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables dentro de los que se incluye a los migrantes en situación irregular. Ahora bien, a pesar de que en el artículo 2.3 del PIDESC se establece que “los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los Derechos Humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos”, el CESCR ha sido muy claro en establecer que la falta de recursos no justifica la inacción o la postergación indefinida, ejemplo de esto, lo encontramos en la Observación General Nº 20 (2009) en la que el comité manifiesta:

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la falta de recursos para no acabar con el trato discriminatorio no es una justificación objetiva y razonable, a menos que el estado parte se haya esforzado al máximo por utilizar todos los recursos de que dispone para combatirlo y erradicarlo con carácter prioritario (CESCR, 2009, párr. 13).

De forma análoga, el 16 de diciembre de 1966 se suscribió el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR), aprobado mediante la Ley 74 de 1968 y ratificado por Colombia el 29 de octubre de 196924. Para el contexto que nos ocupa tenemos que este pacto garantiza la igualdad ante la ley (artículo 26), la libertad, seguridad y protección contra la detención, arresto arbitrario y asegura el derecho al debido proceso (artículos 9 y 10). De otro lado, el 21 de diciembre de 1965 se suscribe la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (ICERD), aprobada mediante Ley 22 de 1981 y ratificada por Colombia el 2 de septiembre de 1981. En dicha convención, el párrafo segundo del artículo primero establece que no se podrá hacer distinción entre ciudadanos y no ciudadanos. Por su parte, el párrafo tres del artículo en mención prohíbe “(...) la discriminación en contra de ninguna nacionalidad en particular”.

Más adelante, en el año 2001, la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia en su Declaración de Durban (2002), reconoció que la xenofobia contra los migrantes “constituye una de las principales fuentes del

24 Junto con el ICCPR, el estado Colombiano ratificó su Protocolo Facultativo del 16 de diciembre de 1966, en el cual el estado Colombiano reconoce la competencia del Comité de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción del Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por parte de éste (artículo 1), en consecuencia todo individuo al que le transgredan cualquiera de sus derechos enumerados en el Pacto y que haya agotado todos los recursos internos disponibles podrá someter a la consideración del Comité una comunicación escrita (artículo 2).

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racismo contemporáneo, y que las violaciones de los Derechos Humanos cometidas contra los miembros de esos grupos se producen ampliamente en el contexto de prácticas discriminatorias, xenófobas y racistas” (párrafo 16); e hizo referencia especial a los africanos, los asiáticos y las personas de origen asiático (p.2). Además, en la Recomendación General N.30 (2004) relativa a la Discriminación contra los no ciudadanos, recuerda que la diferencia de trato basada en la ciudadanía o en la condición de inmigrante constituye discriminación (párrafo 4), e insta a los estados parte a asegurar que las garantías legislativas contra la discriminación racial se apliquen a los no ciudadanos, independientemente de su condición de inmigrantes (párrafo 7). El estado Colombiano suscribió también la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) del 18 de diciembre de 1979, aprobada mediante Ley 51 de 1981 y ratificada el 19 de enero de 1982, la cual protege a todas las mujeres, incluidas las migrantes en situación irregular, contra la discriminación sexual o por motivo de género (artículo 1).

Posteriormente el Estado Colombiano ratificó la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes (UNCAT), suscrita por Colombia el 10 de abril de 1985, aprobada mediante Ley 70 de 1986 y ratificada el 8 de diciembre de 1987, en la que se establece la prohibición de “la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura”(numeral 1 artículo 3). En igual medida, Colombia suscribió el 26 de enero de 1990 la Convención sobre los Derechos del Niño (1989), aprobada mediante Ley 12 de 1991 y ratificada el 28 de enero de 1991. Del mismo modo, la Constitución Política de Colombia plantea el interés superior del niño, respecto a los niños, niñas y adolescentes migrantes en situación irregular, además el DIDH y la jurisprudencia de la Corte IDH ha desarrollado el principio de la no detención de niños, niñas y

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adolescentes a causa de su situación migratoria25 y “el Comité de los Derechos del Niño señaló que los niños no deben ser tratados como delincuentes ni sometidos a medidas punitivas a causa de su situación migratoria o la de sus padres” (OACDH, 2014, p.67) . En la Observación No. 22 (2017)26 el Comité de los Derechos del Niño plantea que los niños pueden encontrarse en una situación de doble vulnerabilidad como niños y como niños afectados por la migración, vulnerabilidades que pueden estar relacionadas con su origen nacional (numeral 3) y cuyos factores los pueden exponer a abusos sexuales, explotación, violencia, entre otros, e insta a los estados a reforzar la protección de todos los niños en el contexto de la migración internacional.

Para finalizar el presente apartado, se hace pertinente traer a colación la Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes (2016), la Resolución sobre Protección de Migrantes (2017), y el Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular (2018) los cuales han sido desarrollados anteriormente en el capítulo cuarto.

5.2. Derecho Internacional de los Refugiados

Si bien el objeto de estudio de este escrito no son los refugiados, los instrumentos de Derecho Internacional de los Refugiados han dado origen al principio de no devolución, principio que no sólo se refiere a los refugiados sino que además se aplica de manera amplia a los migrantes en situación irregular cuando su vida, su libertad y su integridad física estuviesen en riesgo. Este principio ha sido incorporado en el artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados27 y en múltiples instrumentos del DIDH como la Convención

25 Véase Opinión Consultiva OC-17/2002 (Corte IDH, 2002).

26 La cual fue una Observación general conjunta (Núm. 3 2017) del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

27 Suscrita por Colombia el 28 de julio de 1951, aprobada mediante la Ley 35 de 1961 y ratificada por Colombia el 10 de octubre de 1961.

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Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que en su artículo 22.8 determina la prohibición de devolución de cualquier migrante cuando “su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas”; otro ejemplo de como el principio no se limita a los refugiados es el artículo tercero de la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes (UNCAT): “Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura”

(1984).

5.3. Derecho Penal Internacional

El 15 de noviembre de 2000, la AGNU adopta la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional; el Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños; y el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, también llamados el Protocolo de Palermo (UNTOC). En Colombia los dos primeros fueron aprobados por la Ley 800 de 2003 y ratificados el 4 de agosto de 2004. Estos protocolos tienen como uno de sus fines prevenir, investigar y enjuiciar el tráfico ilícito de migrantes (artículo 3.1 UNTOC). El protocolo complementario del UNTOC, respecto a tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire reconoce el aumento significativo del tráfico ilícito de migrantes y la no existencia de un instrumento internacional que aborde todos los aspectos del mismo (preámbulo, párr. 4-5). Adicionalmente, se señala la necesidad de crear un enfoque amplio e internacional para combatir este delito teniendo en cuenta la vulnerabilidad en la que se encuentran los migrantes y recomienda la cooperación entre los Estados (artículo 2, p. 56).

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Finalmente, frente a los migrantes víctimas, el protocolo estipula que “cada Estado Parte prestará asistencia apropiada a los migrantes cuya vida o seguridad se haya puesto en peligro como consecuencia de haber sido objeto de las conductas” (numeral 3, artículo 16). Sin embargo, Colombia no es Estado parte de este protocolo complementario.

De otro lado, el Foro Mundial sobre Migración y Desarrollo (FMMD) en la Declaración y el Plan de Acción de Brasil de 2014, reconoció que “la privación de la libertad de los niños y niñas migrantes en situación irregular, decretada por esta única circunstancia, es arbitraria” (p. 5 ) por lo que los estados deben promover “alternativas a la detención, encaminadas a su prohibición, y que propicien su cuidado y bienestar con miras a su protección integral en consideración a su condición especial de vulnerabilidad” (p. 5 ).

5.4. Derecho Internacional Humanitario (DIH)

Los principales instrumentos del Derecho Internacional Humanitario que resultan de especial relevancia para los migrantes objeto de estudio son los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977, que originan, entre otros, el primer Manual para Parlamentarios para Respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario, elaborado conjuntamente en 1999 por la a Unión Interparlamentaria (UIP) y el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR).

El DIH estipula el principio de prohibición de distinciones desfavorables (Norma 88. Base de Datos DIH Consuetudinario) (CICR, 2007), lo que significa que los migrantes en situación irregular se encuentran protegidos bajo las normas del DIH. Tal como apunta Mónica Oehler Toca,

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“si las personas migrantes se encuentran en un CAI (conflicto armado internacional), pueden contar con protecciones específicas al ser consideradas personas protegidas” (2022, p. 71). El Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (1949), protege a los migrantes irregulares que se encuentran en un CAI estableciendo: socorros individuales o colectivos que se les envíen (numeral 1, artículo 38); tratamiento médico y asistencia hospitalaria (numeral 2, artículo 38) y desplazarse en las mismas condiciones que nacionales si están en una región peligrosa (numeral 4, artículo 38). Así mismo, el DIH brinda otras protecciones a los migrantes que se encuentran en un CAI, como la posibilidad de encontrar un empleo, o cuando una persona se enfrenta a restricciones que le impiden obtener ingresos para cubrir sus necesidades básicas, especialmente debido a razones de seguridad que le impiden encontrar un empleo adecuado, el Estado tiene la responsabilidad de garantizar su sustento y el de las personas a su cargo (artículo 39).

El DIH cuenta con disposiciones relevantes para personas migrantes separadas, desaparecidas y fallecidas, el artículo 32 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales de 1977, contiene disposiciones relacionadas con el reconocimiento y protección de la unidad familiar, el derecho al contacto familiar y la búsqueda de información sobre personas desaparecidas o fallecidas.

5.5. Derecho Consular Internacional

El Derecho Consular Internacional se establece en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, la cual fue aprobada por Colombia mediante la Ley 6 de 1972 y ratificada el 14 de julio de 2003. Si bien es cierto que la mayoría de los artículos de la convención

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versan sobre el funcionamiento de los consulados, las funciones y privilegios de los agentes consulares, existen directrices que pueden ayudar al desarrollo del presente estudio, ya que son de particular interés para los migrantes en situación irregular, tal como las referidas a la protección consular. Así, el artículo quinto de la mencionada convención estipula como funciones consulares: “prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas” (literal e); “representar a los nacionales del Estado que envía o tomar las medidas convenientes para su representación ante los tribunales y otras autoridades del Estado receptor,” (literal i); y, “comunicar decisiones judiciales y extrajudiciales y diligenciar comisiones rogatorias de conformidad con los acuerdos internacionales en vigor” (literal j); y el artículo 36.1 establece la libertad de comunicación entre los funcionarios consulares y los nacionales del estado que representan, comunicación que podrá ser además con quienes se encuentren detenidos o puestos en prisión preventiva (literal b y c artículo 36.1).

5.6. Derecho Internacional del Mar

Resulta apropiado indicar que el estado Colombiano a la fecha no ha ratificado la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (Convemar) ni ningún instrumento internacional derivado de esta28; sin embargo, se hará referencia a los principales instrumentos relevantes para los derechos de los migrantes en situación irregular. Como punto de partida tenemos el Convenio Internacional para la seguridad de la vida humana en el mar (1974), el cual tiene como objetivo establecer estándares internacionales para Salvaguardar la vida humana; posteriormente, en 1979, se suscribió el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento

28 Con excepción de la Convención sobre la Plataforma Continental, suscrita el 29 de abril de 1958 y ratificada por Colombia el 8 de enero de 1962.

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Marítimo el cual establece un marco internacional para coordinar y promover la búsqueda y el rescate de personas en peligro en el mar29. Finalmente, y como ya se mencionó en apartados anteriores, el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire tiene como objetivo principal proteger los derechos de las personas migrantes víctimas del tráfico ilegal o trata de personas.

5.7. Obligaciones ante el Sistema Interamericano de DDHH

La Organización de los Estados Americanos (OEA) es el organismo regional más antiguo del mundo, integrada por 35 países (OEA, 2009) y cuyo propósito es el de lograr en los estados miembros “un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colaboración y defender su soberanía, su integridad territorial y su independencia”. (Artículo 1 de la Carta de la OEA, 1967). Durante el trayecto de la Organización se han creado instrumentos y órganos conocidos como el “Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, el cual cuenta con dos órganos autónomos y competentes para conocer de las violaciones a los derechos humanos en el continente: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH). En el presente epígrafe se describirán los principales instrumentos desarrollados por la OEA que regulan obligaciones para el estado Colombiano en relación con los migrantes; posteriormente se mencionarán los informes, recomendaciones y declaraciones emitidas por la CIDH respecto a los migrantes en situación irregular; y, finalmente, se hará un repaso por el desarrollo jurisprudencial y las opiniones consultivas de la Corte IDH en relación con los derechos que le asisten a los migrantes objeto de este estudio y las obligaciones por parte de los estados.

29 Aprobado por Colombia mediante Ley 10 de 1986.

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Respecto a las obligaciones e Instrumentos Internacionales a nivel regional debemos comenzar con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) (OEA, 1948), donde para nuestro caso el artículo XIX regula el derecho a cambiar de nacionalidad: “Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela”; y el artículo XXVII regula el derecho de asilo: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales”. Estos dos derechos presuponen el reconocimiento del derecho a cambiar de residencia o domicilio y a trasladarse a un Estado diferente al de nacionalidad de las personas, o migrar.

Posteriormente, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de 1969 (CADH o Pacto de San José), aprobada por Colombia mediante Ley 16 de 1972 y ratificada el 31 de julio de 1973, al igual que los principales instrumentos universales y la DADDH, reconoce el derecho a la integridad personal (artículo 5), a la libertad personal (artículo 7), al debido proceso (artículo 8), al acceso a la justicia (artículo 8 y 25), a la protección de la familia y prevalencia de los derechos de los niños y niñas (artículos 17 y 19), a la nacionalidad (artículo 20), a la libertad de circulación (artículo 22) y el derecho a buscar y recibir asilo (artículo 22.7).

En 1988 se adoptó el Protocolo de San Salvador, el cual complementa la CADH. Este protocolo se enfoca específicamente en el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales en la región de América Latina y el Caribe y establece un mecanismo de seguimiento y monitoreo que impone la obligación a los estados de rendir cuentas sobre su cumplimiento, aunque no agrega nada respecto de los migrantes, se refiere al derecho al trabajo (artículo 6), a las condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo (artículo 7), al derecho a la salud (artículo

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10), a la alimentación (artículo 12) entre otros, los cuales están estrechamente relacionados con la migración y las motivaciones que llevan a las personas a cambiar el país de residencia. Finalmente, en el año 1995, el estado colombiano mediante la Ley 248 aprobó la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer, también llamada “Convención de Belém do Pará” (1994), la cual en su artículo noveno determina que los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que puedan sufrir las mujeres migrantes.

5.7.1. Instrumentos emanados de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Mediante declaración del 8 de agosto de 2016, la CIDH declaró profunda preocupación ante la situación de extrema vulnerabilidad de los inmigrantes en Colombia, específicamente en la frontera con Panamá. La Comisión estableció que entre las personas migrantes se encontraban “hombres y mujeres, algunas de ellas embarazadas, así como niños y niñas, incluyendo recién nacidos. La mayoría de estas personas provienen de Cuba, Haití, así como de países de África y Asia, y tienen como destino los Estados Unidos” (CIDH, 2016, párr. 1); aunado a esto y según lo informado por la Defensoría del Pueblo de Colombia a la Comisión, las mayores preocupaciones en materia de derechos humanos se relacionaban con “las condiciones en las que se están alojando, dificultades en el acceso a alimentos, riesgo de contraer enfermedades, así como la posibilidad de ser víctimas de trata de personas” (CIDH, 2016, párr. 3).

De otro lado, la Comisión encontró deficiencia en los canales legales y seguros para migrar, lo que conllevaba a que los migrantes recurrieran a rutas clandestinas que intensificaban extorsiones y abusos por parte de organizaciones criminales, traficantes de migrantes, así como algunos policías:

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La Comisión también ha recibido información sobre los peligros de muerte y abusos que enfrentan los migrantes que han emprendido su recorrido a través de la zona selvática del Tapón del Darién, en la que operan grupos armados. Migrantes que han recorrido dicha ruta denunciaron haber padecido condiciones inhumanas en su recorrido por la selva y haber pasado al lado de cadáveres de migrantes, así como de otros con graves lesiones y fracturas. También se ha recibido información sobre violaciones y actos de violencia sexual, así como robos, golpes y extorsiones por parte de traficantes de migrantes e incluso en algunos casos por miembros de la policía (CIDH, 2016, párr. 6). Seguidamente, la Comisión hace un llamado de atención al estado colombiano para que de conformidad con las obligaciones internacionales de Colombia en materia de derechos humanos, proteja la vida, integridad y seguridad de todos los migrantes bajo su jurisdicción, implementado medidas preventivas, de protección y de asistencia a los migrantes que se encuentren en peligro. Así mismo, la Comisión solicitó al Estado “adoptar las medidas necesarias para prevenir y sancionar los abusos que particulares y autoridades estatales puedan cometer en contra de personas migrantes” (CIDH, 2016, párr.7).

Finalmente, en la declaración la Comisión insta al Estado Colombiano a garantizar “los derechos al debido proceso y a la protección judicial en el marco de procedimientos migratorios, a la unidad familiar, a solicitar y recibir asilo, el principio de no devolución (non-refoulement) y la prohibición de expulsión colectiva de extranjeros” (CIDH, 2016, párr.7). En el año 2019, la CIDH crea la “Guía Práctica Protección internacional y regularización de la condición legal en el contexto de movimientos mixtos a gran escala en las Américas”, con el objetivo de proporcionar información sobre la protección internacional y la regularización de la condición legal en el contexto de los movimientos migratorios en las Américas; que también

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busca difundir buenas prácticas de los estados para responder a las necesidades de protección de las personas en movilidad, como migrantes, refugiados o apátridas; y, finalmente, presenta recomendaciones basadas en estándares interamericanos e internacionales para garantizar el respeto de los derechos humanos de estas personas.

Para nuestro contexto, la CIDH encontró nuevos desafíos relacionados con las características y particularidades de los movimientos mixtos a gran escala en la región y reconoció el aumento de los movimientos migratorios a través de Colombia y Panamá (2019, p. 8). De igual manera, en el texto se menciona que el hecho de que una persona se encuentre en situación migratoria irregular no lesiona ningún bien jurídico fundamental que requiera ser protegido a través del poder punitivo del Estado; por lo tanto, la imposición de sanciones por ingreso irregular, presencia, o situación migratoria, sería desproporcionada de acuerdo con el derecho penal. (CIDH, 2019a, p. 17).

Para culminar, la Comisión reitera que las personas que migran o que se ven forzadas a desplazarse dentro de esta región, en su mayoría lo hacen por canales irregulares por falta de alternativas legales para hacerlo (CIDH, 2019a, p. 9) y enfatiza en el “deber de los estados de incentivar la regularización de la migración evitando, en especial, las consecuencias que se derivan de la situación migratoria irregular de una persona” (CIDH, 2019a, p. 34) En el año 2019, mediante Resolución 04 de 2019, la Comisión adoptó los “Principios interamericanos sobre los derechos humanos de todas las personas migrantes, refugiadas, apátridas y las víctimas de la trata de personas”, cuya disposición general indica que “buscan orientar a los estados Miembros de la OEA en sus deberes de respetar, proteger, promover y garantizar los derechos humanos de todas las personas, independientemente de su nacionalidad o situación

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migratoria” (CIDH, 2019b, p.3), esto es, protegen a las personas migrantes, refugiadas, apátridas y las víctimas de la trata de personas.

A lo largo de la Resolución, la Comisión recopila y reafirma los derechos y principios estipulados en la Carta Internacional de Derechos Humanos y la DADDH haciendo hincapié en la obligación que le asiste a los estados de proteger estos principios y derechos a todas las personas, independientemente de su situación migratoria. Los principales principios desarrollados en el texto son:

● derecho a la vida, integridad y seguridad personales (principios 1 y 2);

● personalidad jurídica (principio 4);

● no devolución y no expulsión (principio 6);

● acceso a la justicia y debido proceso (principio 7);

● perspectiva de género y enfoque diferenciado (principio 8);

● derechos de los niños, niñas y adolescentes migrantes (principios 10 y 11);

● igualdad y no discriminación (principio 12);

● derecho a la prevención y protección contra la estigmatización, el racismo, la xenofobia

y formas conexas de intolerancia (principio 13);

● derechos de las víctimas de la trata de personas (principios 20, 42 y 43);

● derecho a la reunificación familiar (principio 33);

● derecho a la salud (principio 35);

● derecho a la libertad personal y prohibición de la detención arbitraria (principio 68);

● derechos de las personas privadas de libertad (principio 70).

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Ahora bien, algunos de los principios desarrollados por la Comisión son de gran relevancia para el desarrollo del presente estudio, razón por la cual se mencionarán de manera más detallada a continuación:

El Principio tres: Pro persona, establece que en situaciones migratorias en las que existan dos o más disposiciones aplicables, los estados deben optar por aquella que ofrezca mayores beneficios para proteger los derechos de todos los migrantes, sin importar su estatus migratorio. Además, establece que “cuando haya dos o más interpretaciones de una disposición, los estados deben utilizar la que sea más favorable a la persona y le ofrezca la más amplia protección” (CIDH, 2019b, principio 3). Finalmente, el principio en mención estipula que los estados deben adoptar la interpretación más propicia para salvaguardar los derechos humanos y la más limitante para restringir dichos derechos.

En la misma línea, el principio 5: Incentivo a la regularidad migratoria, establece que los estados tienen la responsabilidad de fomentar la regularización de la migración, evitando la precarización de las condiciones laborales y otras consecuencias derivadas de la situación migratoria irregular. En consecuencia, a través de este principio se insta a los estados a tomar medidas para asegurar que todos los migrantes, independientemente de su estatus migratorio, puedan acceder a empleos dignos y condiciones de trabajo equitativas. Además, este principio persigue el objetivo de prevenir la explotación laboral o el abuso de los migrantes debido a su situación migratoria irregular (CIDHb, 2019).

De otro lado, el principio 16: Protección de migrantes en situación de vulnerabilidad, señala que los estados deben garantizar la protección de los migrantes en situación de vulnerabilidad; esto implica que “las autoridades deben ser conscientes de los riesgos particulares a los que están expuestos ciertos grupos de población” (CIDH, 2019b, principio 16), tales como: migrantes irregulares, niños, niñas y adolescentes, personas indígenas, personas con VIH o

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necesidades médicas, personas LGBTI, mujeres embarazadas, personas con discapacidades, entre otros. Además, el principio en mención específica la responsabilidad de los estados en implementar acciones afirmativas para eliminar o cambiar situaciones de discriminación presentes, asegurando así que dichos grupos reciban la protección y apoyo necesarios, y sean tratados adecuadamente según sus necesidades especiales (CIDH, 2019b, principio 16). Para finalizar, la CIDH subraya la importancia de incluir una perspectiva de género e interseccional en todas las medidas y respuestas relacionadas con migrantes y refugiados con el fin de “que permita llegar a la comprensión de las situaciones y necesidades de cada grupo poblacional, basada en el género, la edad y otras construcciones sociales, como etnia, raza, orientación sexual, expresión de género, credo, entre otros” (CIDH, 2019b, principio 16).

A su vez, el Principio 57: Identificación de personas con necesidad de protección internacional, indica que “Los estados deben garantizar la pronta identificación y referencia a las autoridades competentes de asilo o a los procedimientos de protección pertinentes de aquellas personas que requieren alguna forma de protección internacional o sean niños no acompañados o separados de sus familias.” (CIDH, 2019b, principio 57).

Otro principio de gran relevancia es el Principio 67: Exención de castigo por ingreso irregular, presencia o situación migratoria. Respecto de este la Comisión afirma que “el hecho de que un migrante esté en situación irregular en un Estado no causa daño a ningún bien jurídico fundamental que necesite protección de la autoridad punitiva del Estado” (CIDH, 2019b, principio 67). En tal sentido, el principio expresa que “los migrantes deben estar exentos de sanciones por cuenta de su entrada, presencia o situación migratoria, o a causa de cualquier otra infracción que solo pueda ser cometida por migrantes” (CIDH, 2019b, principio 67) y el hecho de que los estados impongan sanciones por tales circunstancias se entenderá como una actuación desproporcionada y contraria al derecho penal.

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Finalmente, el Principio 70: Acceso y monitoreo independiente de centros de detención migratoria, garantiza a los migrantes que se encuentren privados de su libertad la disponibilidad de mecanismos de monitoreo, al igual que autoriza el acceso a todas las instalaciones en los lugares de privación de libertad de organizaciones de la sociedad civil y organismos internacionales que busquen monitorear las condiciones de detención. De igual manera, este principio garantiza el “acceso a información y documentación relacionadas con el establecimiento y las personas privadas de libertad; y la posibilidad de efectuar entrevistas privadas y confidenciales con las personas privadas de libertad y con el personal” (CIDH, 2019b, principio 70) y finaliza imponiendo a los estados el deber de garantizar la existencia de instancias de denuncia accesibles a todas las personas detenidas con especial énfasis en: “mujeres, niñas, niños, personas LGBTI, solicitantes de asilo, refugiados, apátridas, personas con discapacidades y otras que puedan ser expuestos a explotación desproporcionada y abuso” (CIDH, 2019b, principio 70).

5.7.2. Algunas decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en

relación con los migrantes en situación irregular

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Caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 13030.

Durante el desarrollo de la sentencia, la Corte es categórica en reiterar el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminación independiente del estatus migratorio de una persona en un estado (párr. 155); sumado a ello, insiste en que “los estados deben

30 La CIDH puso a disposición de la Corte IDH demanda contra la República Dominicana por presunta violación, entre otros, al Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica, Derechos del Niño y Derecho a la Nacionalidad. La Corte IDH determinó responsable a República Dominicana por negar la emisión de las actas de nacimiento a favor de Dilcia Oliven Yean y Violeta Bosico Cofi (que al momento contaban con 2 años de edad y 14 años de edad, respectivamente) y en consecuencia estableció la violación a los derechos al nombre, al reconocimiento de la personalidad jurídica y el derecho a la integridad personal (Corte IDH, 2005).

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combatir las prácticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente debe adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas” (párr. 141).

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Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 21831.

Como ya se mencionó en un acápite anterior, en el fallo en mención la Corte manifestó que, aunque en el ejercicio discrecional los estados pueden determinar políticas migratorias respecto al control de ingreso y salida de su territorio, “los objetivos perseguidos por las mismas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes” (Corte IDH, 2010, párr. 97). Igualmente, la Corte expuso la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los migrantes en situación irregular y en tal sentido expresa la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar la protección de los derechos humanos de este grupo (párr. 99), advirtiendo que los estados están en la obligación de “abstenerse de actuar de manera tal que propicie, estimule, favorezca o profundice esa vulnerabilidad y ha de adoptar, cuando sea pertinente, medidas necesarias y razonables para prevenir o proteger los derechos de quienes se encuentren en tal situación”(Corte IDH, 2010, párr.

207).

Ahora bien, como el caso versa sobre la privación de libertad a migrantes en situación irregular, la Corte IDH apunta a que aun cuando se aluda a razones de seguridad y orden público, los migrantes en situación irregular detenidos en virtud de su situación migratoria deben ser llevados a establecimientos específicamente destinados a tal fin, ya que la naturaleza y finalidad de las prisiones comunes (privación de libertad a personas acusadas o condenadas por delitos

31 Ver nota al pie No. 16

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penales) es incompatible con la naturaleza de una posible detención de una persona por su situación migratoria:

En efecto, cuando se trata de personas que sufren condena, las condiciones de privación de libertad deben propender a la “finalidad esencial” de las penas privativas de la libertad que es “la reforma y la readaptación social de los condenados”. Cuando se trata de migrantes, la detención y privación de libertad por su sola situación migratoria irregular, debe ser utilizada cuando fuere necesario y proporcionado en el caso en concreto, solamente admisible durante el menor tiempo posible y en atención a los fines legítimos referidos. (…) Por consiguiente, el Tribunal considera que los estados deben disponer de establecimientos públicos separados, específicamente destinados a este fin y, en caso de que el Estado no cuente con dichas facilidades, deberá disponer de otros lugares, los cuales en ningún caso podrán ser los centros penitenciarios (Corte IDH, 2010, párr. 208). A su vez, la Corte recuerda que en virtud del artículo 7.6 de la CADH, el control de la privación de la libertad debe ser judicial y no administrativo, y enfatiza en la obligación de brindar efectivo e igualitario acceso a la justicia y al debido proceso, y considera arbitrarias aquellas políticas migratorias cuyo propósito sea “la detención obligatoria de los migrantes irregulares, sin que las autoridades competentes verifiquen en cada caso en particular, y mediante una evaluación individualizada, la posibilidad de utilizar medidas menos restrictivas que sean efectivas para alcanzar aquellos fines” (Corte IDH, 2010, párr. 171).

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Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 201232.

En la sentencia la Corte reconoció la dificultad de demostrar casos de prejuicio racial en situaciones de discriminación, por lo que, coincidiendo con el Tribunal Europeo en ciertos casos de violaciones a derechos humanos por discriminación, afirma que la carga de la prueba también recae en el estado, ya que éste tiene el control de los medios para aclarar los hechos ocurridos dentro de su territorio (Corte IDH, 2012, párr. 229). Así mismo, en el fallo se analizan diversas situaciones de vulnerabilidad de las víctimas haitianas debido a su condición de migrantes irregulares, destacando la violencia desplegada contra ellos, la falta de investigación y las detenciones y expulsiones colectivas sin garantías adecuadas (Corte IDH, 2012, párr. 230), coligiendo que en el caso en estudio hubo una discriminación de facto en perjuicio de los migrantes haitianos debido a su condición de migrantes, lo que resultó en una marginalización de sus derechos (Corte IDH, 2012, párr. 238). Así mismo, se destacó la importancia de garantizar la atención médica en casos de emergencias para los migrantes en situación irregular, tomando en cuenta las necesidades de grupos vulnerables y sin discriminación (Corte IDH, 2012, párr. 238). La Corte enfatizó que el estado no justificó la expulsión de los migrantes haitianos bajo un procedimiento formal que observara las garantías individuales de cada persona, abordando así la prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros y la importancia de respetar los derechos al debido proceso y la protección judicial en procesos de expulsión o deportación (Corte IDH, 2012, párr. 151).

32En este caso la Corte determinó responsable al estado de República Dominicana por la violación al derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, a las garantías judiciales, a la protección judicial y a la libre circulación durante de los hechos acaecidos en el año 2010, cuando algunos migrantes haitianos llegaron a territorio dominicano y al pasar el segundo puesto de control migratorio fueron víctimas del uso excesivo de fuerza de militares, dejando como resultado siete personas sin vida y múltiples personas heridas. (Corte IDH, 2013)

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Finalmente, la Corte IDH alude a interpretaciones de otros organismos sobre el tratamiento de extranjeros en situaciones migratorias y destaca la necesidad de garantizar que cada caso sea tratado de manera individual y se consideren las circunstancias personales de las personas afectadas.

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Caso Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013. Serie C No. 27233. En este fallo la Corte recordó el alcance y sentido amplio del principio de no devolución en el marco del Derecho Internacional de Refugiados y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, manifestando que “la prohibición de devolución constituye a la vez la piedra angular de la protección internacional de las personas refugiadas o asiladas y de las personas solicitantes de asilo” (Corte IDH, 2013, párr. 151), sin importar la condición migratoria en la que se encuentren las personas que pretendan hacer dicha solicitud. La Corte agrega que “Esto necesariamente implica que esas personas no pueden ser rechazadas en la frontera o expulsadas sin un análisis adecuado e individualizado de sus peticiones” (Corte IDH, 2013, párr. 153). En cuanto al procedimiento de expulsión de la familia Pacheco Tineo, la alta corporación, con el fin de determinar la responsabilidad del estado, apuntó a la relación intrínseca entre el derecho a la protección de la familia y los derechos de niños y niñas, aludiendo al artículo 15 de la CADH, el cual atribuye a los estados la responsabilidad de implementar y llevar a cabo medidas de protección directa para los niños, al igual que el fortalecimiento del núcleo familiar. En tal

33El estado de Bolivia expulsó a la familia Pacheco Tineo, quienes ingresaron al territorio en condición de migrantes en situación irregular y se encontraban dentro del marco de solicitud y reconocimiento de refugiados. En la parte resolutiva de la sentencia la Corte determinó la responsabilidad del estado por la violación del derecho a buscar y recibir asilo, del principio de no devolución, del derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, así como a los derechos a la protección de los niños y de la familia y del derecho a la integridad psíquica y moral. (Corte IDH,

2013)

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sentido, la Corte afirma que la separación de los niños de su familia en determinadas circunstancias constituye una violación al artículo 15 de la Convención, “pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales” (Corte IDH, 2013, párr. 226). Para la Corte, cuando se rompe con el rol esencial que cumplen los padres y/o familia durante el desarrollo de los niños, más aún bajo las circunstancias de la migración internacional, se pone en riesgo su supervivencia y bienestar, por lo que los estados tienen el deber de velar por el interés superior de los niños cuando esté en disputa el principio de non refoulement y el principio de unidad familiar, más aún cuando se trate de procedimientos con carácter sancionatorio, en relación con una infracción al régimen migratorio. Finalmente, la Corte recuerda que cuando un extranjero argumente un riesgo de devolución, las autoridades competentes deben realizar una evaluación previa y entrevistar a la persona para determinar si existe dicho riesgo. Esto garantiza el respeto de las garantías mínimas y brinda la oportunidad de exponer las razones en contra de la expulsión. (Corte IDH, 2013, párr. 136). Este enfoque asegura que aquellos que enfrentan amenazas a su vida o libertad no sean devueltos a su país de origen o a lugares donde enfrenten riesgos.

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Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.

En la Opinión Consultiva de 17 de septiembre de 2003 (OC-18/03), los Estados Unidos Mexicanos mediante la formulación de cuatro interrogantes a la Corte IDH pretendían indagar sobre: (I) los derechos laborales de los trabajadores migrantes (con independencia de su condición jurídica) y su compatibilidad con los derechos consagrados en instrumentos internacionales; (ii) la condición jurídica y derechos de los migrantes en situación irregular; y (iii) el carácter del principio de no discriminación y el derecho a la protección igualitaria y efectiva de la ley en la jerarquía normativa dentro del contexto de las normas de jus cogens (Corte IDH, 2003). Esta opinión marcó un hito

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fundamental, pues la Corte desarrolló minuciosamente los estándares, principios y obligaciones concretas de los Estados de cara a los migrantes y las dinámicas migratorias dentro de las Américas. Para el presente estudio, por su relevancia, se desarrollarán las dos últimas cuestiones. En primera instancia, frente a la condición jurídica y derechos de los migrantes en situación irregular, partiendo de la universalidad del derecho a la no discriminación, la Corte interpreta que los Estados tienen el deber de garantizar el trato digno a los migrantes, el cual no solo se materializa reconociendo los instrumentos internacionales aplicables sino que además se debe reflejar a través de las prácticas estatales, así, la Corte expresa que “no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable” (Corte IDH, 2003, párr. 171).

Bajo este entendido, los Estados que en sus políticas migratorias condicionen la observancia del Principio de Igualdad ante la Ley y No Discriminación a los Migrantes incurren en responsabilidad internacional, pues “la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio” (Corte IDH, 2003, párr. 118).

Respecto al carácter de jus cogens del Principio de Igualdad y No Discriminación, la Corte determinó que, si bien el concepto de jus cogens por su origen ha estado vinculado al derecho de los tratados, en su evolución se ha ampliado al derecho internacional general, abarcando los propios

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fundamentos del orden jurídico, lo que implica tanto a los actos jurídicos como al derecho de la responsabilidad internacional de los Estados (Corte CIDH, 2003). Siguiendo esta lógica y respecto a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, la Corte determinó que independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional es “evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”” (Corte IDH, 2003, párr. 100). Así pues, el Principio de Igualdad y No Discriminación, al ser un principio fundamental, hace parte del jus cogens y por tanto tiene carácter erga omnes:

El principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de los derechos humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas (Corte IDH, 2003, párr. 100) Finalmente, en la aplicación del Principio de Igualdad y No Discriminación a los Migrantes, la Corte determinó que la misma puede estar mediada bajo el entendido de la situación de

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vulnerabilidad como sujetos de derecho en la que se encuentran los migrantes frente a los no migrantes, adoptando medidas especiales para garantizar la protección de los derechos humanos de los migrantes en situación irregular:

Los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos (Corte IDH, 2003, párr. 119).

Puede concluirse del presente acápite que si bien existen instrumentos internacionales que contienen normas y principios que buscan proteger los derechos de los migrantes, es necesario que se implementen políticas públicas efectivas que garanticen su cumplimiento. Aunque se han realizado esfuerzos por parte de la comunidad internacional, como la adopción de principios y derechos de las personas migrantes, aún persisten deficiencias en los canales legales y seguros para migrar, lo que lleva a que muchos migrantes recurran a rutas clandestinas y enfrenten extorsiones, abusos y violencia. 2] Es fundamental que los Estados adopten medidas de prevención, protección y asistencia para garantizar el derecho a la vida, el debido proceso, la unidad familiar, el asilo y la prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros. Además, se debe evitar la privación arbitraria de libertad de los niños y niñas migrantes en situación irregular, promoviendo alternativas a la detención que protejan su bienestar y consideren su condición especial de vulnerabilidad. Si bien los Estados pueden otorgar un trato distinto a los migrantes en situación regular y los migrantes en situación irregular, este trato diferencial debe ser razonable, objetivo, proporcional

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y no lesionar los derechos humanos, de modo que no constituya una violación al Principio de Igualdad y No Discriminación a los Migrantes.

Capítulo VI: Las obligaciones del Estado colombiano frente a los migrantes irregulares provenientes del Sur Global Extracontinental de acuerdo con el Derecho Interno. Durante la recopilación documental para cumplir con el propósito del presente acápite, y dadas las características particulares de los sujetos objeto de estudio, se observó que los derechos que le asisten a los MISGE y las obligaciones correspondientes por parte del Estado podrían resumirse principalmente en los derechos fundamentales: al debido proceso, a la salud y a la lucha contra el tráfico y trata de personas; que a su vez, se vinculan principalmente con los principios constitucionales de dignidad humana, justicia y solidaridad. En tal sentido, y para mejor ilustración, el desarrollo del acápite seguirá el siguiente orden: en primer lugar se explicará la actual política migratoria del país; a continuación, se abordarán las obligaciones del Estado colombiano frente a los sujetos en estudio, en concordancia con lo establecido por la Constitución Política de Colombia, determinado los derechos fundamentales que le asisten a los MISGE; posteriormente, se describirán los principales órganos ejecutivos en materia migratoria. Teniendo en cuenta que los MISGE por su condición de irregularidad podrían afrontar procedimientos administrativos sancionatorios, se explicará el carácter del mismo, destacando sus garantías con ayuda de lo definido por la Corte Constitucional; seguidamente, se expondrá las normativas internas respecto al Derecho a la Salud de los MISGE y al delito de Tráfico y Trata de Migrantes; finalmente, se expondrá cómo la acción de Tutela ha desempeñado un papel esencial no solo como mecanismo de protección de los Derechos Fundamentales de los MISGE, sino también como herramienta para contrarrestar las barreras estatales que surgen de la inaplicación normativa por parte de las autoridades gubernamentales.

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6.1. La Política migratoria del estado colombiano.

Como idea básica, en materia de política migratoria podríamos decir que el estado colombiano encuentra sus pilares en categorías como: soberanía nacional y seguridad nacional; y, de otro lado, está orientado por los postulados constitucionales y los compromisos adquiridos en tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. Estas dos esferas en principio son correlativas entre sí, sin embargo, tal correspondencia puede llegar a tener resultados positivos o negativos en tanto exista una carga subjetiva para su aplicación y cumplimiento por parte de las entidades del Estado.

El concepto de soberanía se ha transformado desde mediados del siglo XVIII hasta la actualidad. D’Apollo Abraham (2017), en su texto “Eficacia de los derechos humanos en el marco de la soberanía nacional en Latinoamérica”, afirma que la soberanía como concepto surgió como respuesta contra la conquista y la colonización por parte de otras naciones más poderosas; superada la amenaza, para la autora, la soberanía como concepto se transformó dando lugar a la soberanía en cabeza del pueblo para “su vida democrática, subsistencia, seguridad, proyección y libertad” (D’Apollo Abraham, 2017, p. 50), y, por tanto, la indebida interpretación de este concepto por parte de los poderes estatales puede llevar a vulneración de los derechos que le asisten a todas las personas que habitan en el territorio de un estado. La autora propone que el concepto de soberanía del Estado, al igual que otros conceptos políticos y jurídicos, se transforman paralelamente con el desarrollo de la sociedad organizada, pues al no hacerlo se confundiría el poder discrecional con la potestad de transgredir los derechos humanos de las poblaciones (D’Apollo Abraham., 2017). En este mismo sentido, Upegui Londoño (2023), en el contexto de las dinámicas migratorias, afirma que “el paradigma clásico de soberanía nacional deja un margen de actuación al Estado en el que se ha dado lugar históricamente a arbitrariedades y vulneraciones a los derechos humanos de ciertos

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grupos poblacionales” (Upegui Londoño, 2023, p.7), sin embargo, el autor observa que en la actualidad el paradigma predominante está basado en los derechos humanos, donde el estado conserva su poder discrecional pero el mismo, (citando a la CIDH, 1984) “encuentra un límite en la prevalencia de los principios del derecho internacional, así como en los tratados de derechos humanos que ha ratificado y le resultan vinculantes”. (Upegui Londoño, 2023, p.8). Dicho de otra manera, si bien la soberanía de los estados sigue siendo el principio general en esta materia y en virtud de tal principio los estados conservan la autoridad de regular la inmigración, cuando se aborda la soberanía nacional desde un enfoque meramente securitista y de control fronterizo se produce un sesgo de desconfianza profunda frente a los extranjeros; se generan expresiones de discriminación, criminalización y/o vulneración de los derechos humanos que le asisten a los migrantes en situación irregular, y se legitiman estereotipos, pues tal como se ha apuntado en acápites anteriores, la migración irregular es un fenómeno históricamente marginal en el país, de hecho, este tipo de políticas entran en disputa con su propia limitación: el deber de garantizar los derechos fundamentales de todas las personas sin importar su nacionalidad o estatus migratorio. A este respecto la Corte Constitucional ha manifestado en Sentencia C-834 de 2007 que “todos los extranjeros que se encuentren en Colombia tienen derecho a recibir un mínimo de atención por parte del Estado en casos de necesidad y urgencia con el fin de atender sus necesidades más elementales y primarias” (Corte Constitucional, 2007, párr. 7).

Ahora bien, los objetivos, principios y lineamientos para la reglamentación y orientación de la política integral migratoria del Estado colombiano se encuentran definidos en la Ley 2136 de 2012. Para empezar, la ley establece que los lineamientos de la política migratoria se desplegarán bajo el marco de los derechos humanos, los instrumentos internacionales en materia migratoria y la Constitución Política. Esta norma, en su artículo quinto, establece que la política migratoria estatal debe estar fundada bajo los siguientes ejes: (i) Soberanía y seguridad nacional; (ii) Derechos

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humanos; (ii) Cooperación Internacional; (iv) Gobernanza y coordinación entre las entidades del orden nacional y territorial; (v) Participación Ciudadana e Integración social, económica y cultural. Así mismo, la norma propende como objetivos la migración segura, ordenada y regular en condiciones dignas; el fortalecimiento de la cooperación internacional para la gestión migratoria y gobernanza migratoria; y el desarrollo de acciones para la protección de las mujeres migrantes y/o migrantes en situación de vulnerabilidad.

Dentro del marco de la Ley, en el artículo cuarto, se establecen los principios de la Política Migratoria Integral, dentro de los que se encuentran: soberanía, igualdad, integralidad, interés superior de los NNA, libre movilidad, No devolución, proporcionalidad, debido proceso, dignidad humana, eficacia, no discriminación, enfoque diferencial y progresividad. A pesar de lo anterior, es importante enfatizar que la Ley 2136 de 2012 es una norma de carácter programático y hasta la fecha no se encuentra reglamentada. Esta falta de instrumentos y procedimientos para su aplicación compromete su eficacia, pues dificulta la aplicación efectiva de la ley en situaciones concretas.

Aunque Colombia no tenga una política migratoria integral y no cuente con un enfoque diferenciado a favor de la población migrante en tránsito del Sur Global extracontinental, pues sólo se ha ocupado de aspectos puntuales, como el registro de extranjeros o el sistema de visados, el Estado siempre ha estado sujeto a los postulados constitucionales y del derecho internacional, los cuales cuentan con amplios instrumentos y herramientas que obligan a analizar la migración irregular desde una perspectiva de derechos humanos y que tiene gran importancia, no sólo teórica sino también práctica.

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6.2. Obligaciones en la Constitución Política de Colombia de cara a los Migrantes

Irregulares provenientes del Sur Global Extracontinental.

En lo que concierne a los derechos fundamentales que le asisten a los MISGE, en la Constitución Política de Colombia se establecen derechos y garantías en los que se reconocen su dignidad y protección en el marco del Estado Social de Derecho. Estos artículos no solo reconocen los derechos fundamentales de todas las personas, sino también la obligación del Estado de protegerlos.

En primera medida, Colombia es un Estado Social de Derecho cuyo objetivo programático es el de buscar la convivencia pacífica, la justicia y la igualdad (preámbulo constitucional), esto implica que todas las personas, sin importar su nacionalidad o estatus migratorio, deben ser tratadas con respeto y dignidad. De conformidad con la Carta Política, el estado colombiano tiene la obligación de garantizar, entre otros, el derecho a la vida, a la salud, la integridad personal, libertad de culto, igualdad ante la ley, la no discriminación a los migrantes en situación irregular, a la par que impone deberes y limitaciones de algunos derechos, como por ejemplo los derechos políticos. Respecto a los derechos fundamentales, como punto de partida tenemos la igualdad ante la ley y no discriminación, consagrado entre otros en el artículo 13, donde se estipula que todas las personas recibirán el mismo trato ante la ley sin distinción al origen nacional, esto implica que los MISE deben recibir un trato igualitario y no pueden ser objeto de discriminación o trato diferenciado injustificado. A su vez, el artículo 29 establece el derecho fundamental al debido proceso y las garantías judiciales34, el cual ha sido entendido como el derecho de las partes dentro

34 En este aspecto, y como ya se ha hecho alusión anteriormente, tanto la Carta Internacional de Derechos Humanos como la CADH (las cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad), protegen este derecho fundamental e indican las garantías judiciales, al igual que la Corte IDH, la cual, lo ha desarrollado a lo largo de su jurisprudencia, como por

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de un proceso judicial o administrativo de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico consagra en defensa de sus derechos sustanciales (Corte Constitucional, 2020). Así pues, los MISGE que se encuentren inmersos en procesos penales o sancionatorios tienen derecho a ser informados de los cargos en su contra, a la defensa, a presentar pruebas y a ser juzgados de acuerdo con la ley.

Dicho esto, respecto de los procesos sancionatorios de carácter migratorio, la Corte Constitucional ha manifestado que las actuaciones adelantadas por las autoridades en este tipo de escenarios deben llevarse a cabo respetando los elementos esenciales que integran el debido proceso, “tales como reglas precisas en materia de legitimación, representación, notificaciones, términos de pruebas, competencias, recursos, instancias, y que la decisión que en ese marco se adopte se encuentre debidamente fundamentada” (Corte Constitucional, 2020 p. 23.). Igualmente, en la Sentencia T-295 de 2018 la Corte señaló que el debido proceso en materia migratoria se ve afectado cuando los agentes estatales que ejercen funciones jurisdiccionales se apartan del proceso legalmente establecido, “ya sea porque sigue un proceso distinto al aplicable o porque omite una etapa sustancial del mismo”(Corte Constitucional, 2018, párr. 17). La Alta Corporación, con miras a salvaguardar lo dispuesto por la Carta Política, ha estipulado que para que la autoridad migratoria garantice el derecho al debido proceso durante el curso de procesos administrativos sancionatorios, debe garantizar por lo menos los siguientes elementos:

ejemplo la Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, el Caso Vélez Loor Vs. Panamá , el Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, entre otros.

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(i) El derecho de defensa y contradicción de los extranjeros contra quienes se dirige el proceso administrativo sancionatorio, lo cual supone que estos deben conocer y comprender el trámite en el que se encuentren involucrados.

(ii) Plazo razonable, conforme al cual la duración total de este tipo de proceso sancionatorio debe agotarse dentro de un lapso de tiempo razonable desde su inicio hasta la finalización, incluyendo los recursos que sean procedentes. Lo anterior supone que se adelante el proceso sin dilaciones injustificadas y que además no se lleve a cabo el proceso con tanta velocidad que torne ineficaz el derecho de defensa y contradicción.

(iii)El derecho de defensa y contradicción implica el deber del Estado de asistir gratuitamente por traductor o intérprete a todo extranjero que así lo requiera, para comprensión del idioma.

(iv)Durante el trámite del proceso administrativo sancionatorio, la autoridad migratoria debe valorar, a la luz de los postulados constitucionales y los compromisos adquiridos por el Estado en tratados internacionales que versan sobre derechos humanos, las circunstancias familiares del extranjero, sobre todo si el núcleo familiar lo integran menores de edad. No obstante, este análisis sobre la unidad familiar no se sobrepone al deber de las autoridades de proteger el interés público y a las consecuencias que acarrea que un extranjero haya incumplido sus deberes y obligaciones conforme a la Constitución y a la ley. (v) Se debe motivar con suficiencia el acto administrativo por medio del cual se resuelve sancionar al extranjero con la medida de deportación o expulsión. Así se evita incurrir en arbitrariedades. Es por esto que al abordarse la situación de migrantes que se hallan aún en estado de permanencia irregular, es necesario que los mecanismos judiciales remuevan

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barreras materiales para que estas personas puedan ejercer el derecho de contradicción y defensa. Algunas de las barreras a las que se pueden enfrentar son, por ejemplo, el desconocimiento del idioma y de las prácticas jurídicas locales, entre otras (Corte Constitucional, 2020 p. 23-24).

En este orden de ideas, respecto a los MISGE, como se ha explicado en el desarrollo de este escrito, las personas que arriban a la frontera colombo-panameña provienen de países donde el idioma oficial no suele ser el español, por lo que para ejercer el derecho al debido proceso de forma material es indispensable que a los migrantes que llegan al territorio se les garantice el acceso a intérpretes y/o traductores para que se les permita ser oídos, tomar decisiones informadas respecto de su situación migratoria, entender el curso del procedimiento en el que se encuentran inmersos y recurrir la detención administrativa, si a ello hubiese lugar; garantías mínimas en el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, pues al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-295 de 2018 ha indicado que se vulnera el derecho al debido proceso en el marco de un procedimiento administrativo cuando el Estado no cuenta con intérpretes que le permitan al migrante que no domina el idioma castellano expresarse, comprender las etapas del respectivo trámite administrativo y oponerse al proceso que se adelanta (Corte Constitucional, 2008, párr. 26.). En la Sentencia T-956 de 2013 se determinó la vulneración del derecho al debido proceso por parte del estado al no suministrar el servicio de un intérprete y/o traductor oficial a un ciudadano extranjero que no dominaba el idioma español; y, además, en la parte resolutiva se ordenó al Director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, que en el término de un año con posterioridad a la notificación del fallo, adelantara y ejecutara “un plan para la provisión de

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intérpretes destinados a la asistencia de los migrantes respecto de los cuales la entidad adelante actuaciones administrativa” (Corte Constitucional, 2013, punto cuarto, parte resolutiva). En cuanto a lo anterior, con el fin de determinar el cumplimiento de lo ordenado por la Alta Corte, en el mes de mayo de 2023 se elevó derecho de petición a Migración Colombia respecto al número de intérpretes y/o traductores oficiales que operan en los puestos de control migratorio cercanos a la frontera colombo-panameña, indagando respecto a los idiomas o lenguas nativas de los migrantes provenientes de África y Asia. Como respuesta, José Gabriel Jiménez Rincón, coordinador del grupo nacional de consolidación operativa y actuaciones sancionatorias de la entidad en mención indicó:

La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, no cuenta con intérpretes o traductores oficiales en el territorio nacional, dado que, carecemos de recursos económicos asignados para realizar este tipo de contrataciones; sin embargo, en el marco de la protección de los derechos humanos, la garantía del debido proceso y ajustado a la normatividad colombiana, la Entidad genero (sic) traducción de formatos de auto de apertura, citación, información, inicio de actuación, acta y constancia de buen trato, notificación, acta de derechos y deberes del migrante, reglamento de uso y permanencia de migrantes en las salas transitorias en los idiomas inglés, mandarín, francés, hindi, nepalí, cantonés, bengalí, árabe, somalí, amhárico, pastún y urdú. Igualmente, se encuentran los audios de este material. (Migración Colombia, 2023, p.3)35 Se infiere de la respuesta dada por la entidad, que al momento de realización del presente estudio no ha dado cumplimiento efectivo a lo dictado por la Corte Constitucional.

35 (Migración Colombia, comunicación personal, 26 de junio de 2023)

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Ahora bien, es de resaltar que el artículo 86 de la Constitución Política establece mecanismos legales para garantizar la protección y acceso a la justicia a toda persona (incluidos los migrantes objeto de estudio), posibilitando solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Concomitantemente, el artículo 30 estipula que “quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Habeas Corpus” (Asamblea Constituyente, 1991).

De otro lado, frente al derecho a la salud y al acceso a atenciones médicas, si bien en la Constitución no se hace alusión de manera expresa, la Corte Constitucional en la Sentencia C-834 de 2007, reiteró que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma, por lo que el derecho a la salud de las personas MISGE se encuentra protegido constitucionalmente. A su vez, el artículo 100 de la Constitución Política, por un lado, determina que los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales colombianos, lo que implica el deber de cumplir con la normatividad nacional consagrada para todos los residentes del territorio; y, por otro lado, determina que en lo concerniente a los derechos políticos es de reserva a los nacionales36, así mismo, estipula que “la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”(Asamblea Constituyente, 1991)

36 Así mismo indica: “pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.” (Asambea Constituyente, 1991)

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Ahora bien, de acuerdo con la Corte Constitucional, en Sentencia T- 210 de 2018, no se deduce del primer parágrafo del artículo en mención que esté prohibida la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales:

si bien existe un mandato de igualdad expreso entre extranjeros y nacionales en el artículo

100 constitucional, la Carta autoriza la posibilidad de desarrollar un tratamiento

diferenciado en relación con los nacionales; (…) las diferenciaciones realizadas con fundamento en la nacionalidad, por basarse en un criterio sospechoso de discriminación, son inadmisibles salvo que existan suficientes razones que las justifiquen. (Corte Constitucional, 2018, párr. 15) Así mismo, el Alto Tribunal aclara que el tratamiento diferenciado debe estar fundado bajo parámetros razonables, objetivos y proporcionales entre el tratamiento y la finalidad perseguida: cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar si el objeto regulado permite realizar tales distinciones, la clase de derecho que se encuentre comprometido, el carácter objetivo y razonable de la medida, la no afectación de derechos fundamentales, la no violación de normas internacionales y las particularidades del caso concreto; (...)

el legislador no está impedido para instituir un determinado trato diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales legítimas que así lo justifiquen” (Corte Constitucional, 2018, párr.14) En igual medida, en Sentencia T-500 de 2018 la Corte ha sido enfática en indicar que cuando en el ejercicio de la discrecionalidad con la que cuenta el gobierno nacional para planear, ejecutar y modificar la política exterior en asuntos migratorios se realicen expulsiones

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discrecionales con fundamento en razones de orden público, y por consiguiente se niegue el ejercicio de determinados derechos civiles, se debe tener en claro que dicha discrecionalidad administrativa no es absoluta “con lo cual se evita que se confunda con el ejercicio de una atribución irrazonable o arbitraria” (Corte Constitucional, 2018, párrafo) , así pues, en dichas decisiones, la Corte agrega en su Sentencia SU-397 de 2021 que las autoridades deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes, determinar el vínculo entre la conducta y hecho fáctico que afecte la seguridad nacional, analizar en el caso concreto el momento en que esto sucedió y qué acción particular estaba siendo realizada por los sancionados (Corte Constitucional,

2021).

Por otra parte, la Constitución en su artículo noveno estipula que las relaciones exteriores se fundamentan entre otros, en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia, así pues, los derechos de las personas migrantes objeto de estudio también se basan en la obligación que tiene el Estado de ejecutar una política migratoria fundamentada en los principios de respeto a la dignidad humana, la igualdad y la no discriminación. La política internacional a cargo del Estado Colombiano debe estar en consonancia con los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos, en particular aquellos que versan sobre los derechos de las personas migrantes. Estos instrumentos internacionales establecen estándares y principios que deben guiar la actuación del Estado, pues la Carta Política establece la importancia y prevalencia en el ordenamiento jurídico de Colombia de los tratados y convenios internacionales “ratificados por el Congreso (sic) que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción” (Artículo 93). Este artículo debe leerse en conjunto con el artículo 94, referido a los derechos y garantías que no estando expresamente enunciados en la Constitución y en los tratados y convenios a los que alude el artículo 93, no dejan de ser vinculantes para el Estado

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colombiano, por ser inherentes a la persona humana, esto es, por ejemplo, derechos reconocidos por normas consuetudinarias internacionales de derechos humanos, y normas de jus cogens como la prohibición del genocidio, del apartheid, entre otras. Y, el artículo 214 numeral 2, que se refiere a la imposibilidad de suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales en estados de excepción, pues en dichos casos el Estado sigue obligado a respetar las reglas del derecho internacional humanitario.

Finalmente, el numeral segundo del Artículo 189, indica que “le corresponde al presidente de la República dirigir las relaciones internacionales del Estado, lo cual incluye la facultad de definir políticas migratorias que regulen el ingreso, la permanencia y la salida de personas dentro del territorio”; en la actualidad, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia es la autoridad migratoria encargada de controlar y vigilar temas migratorios en el territorio, la cual se explicará más adelante.

6.3. Organismos ejecutivos en materia migratoria.

El Ministerio de Relaciones Exteriores es el organismo rector del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores de Colombia. A lo largo de los años, esta dependencia del gobierno nacional ha creado diferentes comités, comisiones y entidades con el fin de determinar y regular la política migratoria del país; por tal razón, se hará mención cronológica de los principales organismos de coordinación, de seguimiento y de control en materia migratoria.

En principio, mediante Decreto 1239 de 2003, se creó la Comisión Nacional Intersectorial de Migración, órgano creado para la coordinación y orientación en la ejecución de la política migratoria del país. Dentro de las funciones otorgadas a la comisión en el artículo 4° se encuentran: recomendar estrategias para la política migratoria; coordinar estudios sobre aspectos que impactan

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la migración nacional; realizar estudios comparados de la política migratoria del país respecto a la de otros estados y realizar seguimientos con el fin de velar por el cumplimiento de los acuerdos, tratados y compromisos adquiridos por el Estado en materia migratoria. Más tarde, siendo el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) el órgano asesor del Gobierno Nacional con respecto al desarrollo económico y social del país y quien además funge como máxima autoridad nacional de planeación, en el año 2009, emite por primera vez un instrumento de política programática integral migratoria (CONPES 3603). Abordando diferentes perspectivas de desarrollo de la población migrante y, tal como lo manifestó la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), este documento, de cara al fenómeno de la migración, expone la problemática, compara y examina los cambios institucionales (...), describe y elabora estrategias, tantea el presupuesto y por último realiza recomendaciones dirigidas a la población migrante en los aspectos económicos, sociales, políticos, (...) y culturales a nivel tanto nacional como internacional (UNODC, 2013, p. 36) .

Durante el desarrollo del documento, éste órgano, aceptando que Colombia es un país de tránsito y una plataforma para la movilidad irregular hacia el norte global, determina puntos problemáticos en el tratamiento de la población migrante porque “los instrumentos utilizados para la implementación de acciones y estrategias en favor de la población migrante no son efectivos” (CONPES, 2009, p. 30), en igual sentido, porque “las dimensiones de desarrollo de la población migrante no son atendidas de manera oportuna y completa” (CONPES, 2009, p. 34). Respecto al primer asunto problemático, el órgano establece como causas del mismo la falta de información precisa sobre la población migrante y la ineficiencia de la información.

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Al mismo tiempo, como parte del marco conceptual en el abordaje de la dinámica migratoria de la Política Integral Migratoria del país, el CONPES 3603 estableció una serie de principios sobre los cuales deberán estar sustentados las políticas públicas migratorias que se implementen; siendo los principales:

● Principio de coherencia o reciprocidad: el estado deberá actuar consecuentemente frente

a las dinámicas y políticas internacionales en materia de migración;

● Principio de integralidad y largo plazo: La política migratoria del estado deberá ajustarse

a las dinámicas del fenómeno migratorio, los efectos de la globalización y las circunstancias políticas, económicas, sociales y culturales de los lugares de origen y destino;

● Principio de concordancia: la política integral migratoria del estado deberá ser un

componente fundamental en la política exterior de Colombia; y

● Principio de plena observancia de garantías individuales: El cual entiende al migrante

como sujeto de derechos y obligaciones, tal como lo establece la legislación nacional y los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos.

Al final del documento, el Consejo direcciona algunas recomendaciones a diferentes entidades del Estado, por ejemplo, al Ministerio de Relaciones Exteriores le solicita diseñar una estrategia de acompañamiento a los departamentos y municipios con altas tasas de movilización de migración internacional; así mismo, a la Comisión Nacional Intersectorial de Migración le solicita generar políticas que mejoren la calidad de vida de los extranjeros en situación de vulnerabilidad que se encuentren en el territorio nacional; y, finalmente, le solicita al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) la mejora en la generación y evaluación de los datos acerca del fenómeno de la migración.

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Posteriormente, en el año 2011, a través de la Ley 1465 se creó el Sistema Nacional de Migraciones (SNM), con el fin de acompañar de manera consultiva al Gobierno Nacional, en el diseño y ejecución de políticas públicas, planes, programas, proyectos y otras acciones encaminadas a fortalecer los vínculos del Estado con los (...) extranjeros en Colombia en el desarrollo de la PIM37” (Congreso de la República de Colombia, 2012, artículo 2).

Dentro de los principios del SNM se estableció: el respeto por los Derechos Humanos que le asisten a los migrantes y sus familias; la igualdad de trato y la “Promoción del diálogo con los países de origen, tránsito y destino migratorio, incluyendo la ratificación y desarrollo de los acuerdos necesarios” (Congreso de la República de Colombia, 2012, artículo 3 numeral 6). La autoridad de extranjería, vigilancia y control migratorio es actualmente la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (Migración Colombia), creada mediante el Decreto 4062 de 2011, expedido por el Presidente de la República. Se trata de un organismo civil de seguridad con autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente. La entidad, de acuerdo con el artículo cuarto, tiene como funciones: respaldar al Ministerio de Relaciones Exteriores y otras instituciones gubernamentales en la formulación y ejecución de la política migratoria; la recolección, registro, procesamiento y análisis de información migratoria y de extranjería para la toma de decisiones y la formulación de políticas; acompañar al Ministerio de Relaciones Exteriores en las gestiones tendientes a cumplir con los compromisos internacionales del Estado en asuntos migratorios; y la supervisión y control migratorio de ciudadanos nacionales y extranjeros en el territorio nacional, pudiendo desempeñar funciones de Policía Judicial en

37 Política Integral Migratoria.

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colaboración con la Fiscalía General de la Nación. De igual modo, Migración Colombia emite diversos documentos vinculados con migración y extranjería, como cédulas de extranjería, salvoconductos y certificados.

Finalmente, mediante Resolución 4 de 2012, se crearon direcciones regionales de Migración Colombia dentro de las cuales se encuentran la Regional Antioquia, a la cual le corresponde la frontera colombo-panameña. Dicha regional tiene la facultad para inadmitir, limitar la permanencia y revocar el permiso de ingreso de los ciudadanos extranjeros, “registrar a los extranjeros, expedir salvoconductos, certificados judiciales, certificados del registro de extranjeros, cédulas de extranjería y demás documentos que requieran los extranjeros para permanecer en el país” (Migración Colombia, 2012, artículo 9), al igual que cuenta con la facultad de expedir actos administrativos de carácter sancionatorio.

6.4. Procesos administrativos sancionatorios de carácter migratorio en relación a los

Migrantes Irregulares provenientes del Sur Global Extracontinental. La regulación respecto a los procesos sancionatorios de carácter migratorio encuentra su sustento en el capítulo trece del Decreto 1067 de 2015, norma que con independencia de la nacionalidad del migrante, es aplicable a todos como sus destinatarios. Las conductas que dan lugar a procesos sancionatorios son:

-

Ingreso irregular de los MISGE.

En primera medida, según lo dispuesto por el Decreto 1067 de 2015, se considera el ingreso irregular de migrantes en los siguientes escenarios: “(i) ingresar al país por un lugar no habilitado; (ii) ingresar al país por lugar habilitado pero evadiendo u omitiendo el control migratorio ; (iii) ingresar al país sin la correspondiente documentación o con documentación falsa” (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2015, artículo 2.2.1.11.2.4.); “(iv) habiendo ingresado legalmente

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permanece en el país una vez vencido el término concedido en la visa; (v) cuando la persona migrante permanezca en el territorio con documentación falsa; y (vi) cuando al migrante se le haya cancelado formalmente el permiso de permanencia” (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2015, artículo 2.2.1.11.2.12).

Cabe destacar que dentro la discrecionalidad de Migración Colombia está la facultad de autorizar el ingreso a ciudadanos extranjeros aun cuando no cumplan con los requisitos de ingreso, ya sea por razones de urgencia manifiesta, ayuda humanitaria, caso fortuito o fuerza mayor, de forma excepcional, expresa y para periodos de corta estancia (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2015, párrafo cuarto, artículo 2.2.1.11.2.1). Lo anterior también encuentra respaldo en el parágrafo tercero del artículo octavo de la Resolución 3167 de 2019, el cual indica la posibilidad de que Migración Colombia autorice el ingreso de los migrantes al país aun cuando no cuenten con ningún documento establecido por la norma migratoria, cuando existan razones de urgencia médica o para salvaguardar los derechos humanos. Adicionalmente, la Resolución 2061 de 2020, le da la facultad a Migración Colombia para crear permisos especiales de permanencia u otros permisos que busquen la regularización de migrantes en situación irregular. Vale la pena señalar que hasta el momento de elaboración de este estudio, no se encontró información indicando que Migración Colombia haya utilizado esta potestad para diligenciar permisos especiales a la población objeto estudio, caso contrario ocurre con los migrantes provenientes de Venezuela, esto como respuesta a la crisis humanitaria que atraviesa el país vecino.

-

Inadmisión y rechazo de los MISGE38.

38 La decisión de inadmisión o rechazo no es susceptible de recursos de acuerdo con el artículo séptimo de la Resolución 3167 de 2019.

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Migración Colombia, como autoridad competente podrá inadmitir o rechazar el ingreso de migrantes, sólo bajo las causales estipuladas en el artículo 2.2.1.11.3.1 del Decreto 1067 de 2015, de los cuales se resaltan:

1. Carecer de la documentación legalmente exigida para el ingreso al territorio colombiano,

el documento de viaje o documento de identidad, según corresponda.

2. No presentar visa cuando se requiera.

(…)

11. Carecer de recursos económicos suficientes que garanticen su estadía en el

territorio nacional. (Subraya propia) (…)

13. Carecer del tiquete de salida del territorio colombiano, cuando se trate de extranjeros

que pretendan ingresar con un Permiso de Ingreso y Permanencia o con una visa con vigencia inferior a seis meses.

(…)

15. Por razones de Soberanía, cuando existan hechos o información fundada que indiquen

que representa un riesgo para la Seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2015, artículo 2.2.1.11.3.1). Además, después de la determinación de inadmisión, según lo estipulado por el Artículo 2.2.1.13.3.4 del Decreto 1067 de 2015, el migrante afectado con la medida podrá ser conducido a disposición de las autoridades del país de su nacionalidad de origen, del último país donde hizo su ingreso a Colombia, o del país que lo acoja o requiera.

Las causales expuestas, podrían dar cuenta no solo de la política restrictiva en materia migratoria adoptada por el estado, sino que además, reflejan algunos de los factores por los que los migrantes de los países objeto de estudio eligen el ingreso o salida del país por lugares no

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habilitados. Como se ha desarrollado a lo largo del estudio, los MISGE que se desplazan por la frontera colombo-panameña carecen de recursos económicos de cara a procedimientos legales para obtener la correspondiente visa, no cuentan con el conocimiento jurídico para entender las implicaciones de su travesía y en la mayoría de los casos no comprenden el proceso que enfrentan debido a las barreras idiomáticas.

Antes de desarrollar el acápite de los respectivos procesos sancionatorios, es importante mencionar que Migración Colombia tiene la facultad de trasladar a los migrantes a sus instalaciones con el fin de verificar su estatus de permanencia o durante trámites administrativos (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2015, artículo 2.2.1.13.3.2). Aunque de acuerdo con el parágrafo segundo del artículo en mención, la detención de un migrante objeto de un proceso de deportación o expulsión podrá darse preventivamente hasta por treinta y seis horas, al mismo tiempo estipula que la custodia o vigilancia se podrá realizar hasta que la medida se haga efectiva, dejando así una falta de claridad respecto al límite de tiempo en el cual podrá estar el migrante objeto del proceso sancionatorio en custodia de la autoridad estatal. Así mismo, no se estipula nada en la norma sobre los mecanismos de protección judicial, los requisitos mínimos de aplicación y la garantía de representación judicial. Esta falta de precisión puede dar lugar a una violación de los derechos fundamentales de las personas inmersas en el proceso. Adicionalmente, en el Decreto se estableció que el transcurso de las diligencias de los procesos sancionatorios de deportación o expulsión no se ve afectado por la no comparecencia de la parte pasiva (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2015, artículo 2.2.1.13.3.3).

Volviendo a los Procesos sancionatorios de carácter migratorio en los que se pueden ver inmersos los MISGE, el Decreto 1067 de 2015 atribuye a Migración Colombia la facultad para

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iniciar dichos procesos39. Estos procedimientos sancionatorios podrán ser de tres tipos, los cuales varían según la gravedad de la conducta: (i) sanciones económicas (Artículo 2.2.1.13.); (ii) deportación (Artículo 2.2.1.13.1.1.); y/o iii) expulsión (Artículo 2.2.1.13.2.1.). Estas sanciones en su procedimiento están reguladas bajo las reglas de la Ley 1437 de 201140, por lo que deberán ser impuestas mediante resolución motivada, adecuadas a los fines de la norma, individuales, proporcionales y recurribles a través de los recursos administrativos de ley41. 6.4.1. Sanciones Económicas.

Las sanciones económicas deberán ser impuestas mediante resolución motivada y sobre la cual proceden los recursos administrativos. Dentro de las causales para que se configure dicha sanción (y pertinentes para el presente estudio) se encuentran: Negarse a presentarse ante la autoridad migratoria cuando la entidad lo requiera; estar en permanencia irregular; o ingresar o salir del país irregularmente (Artículo 2.2.1.13.1).

6.4.2. Deportación.

Migración Colombia podrá ordenar la deportación de los ciudadanos extranjeros cuando incurran en las causales estipuladas en el artículo 2.2.1.13.1.2, dentro de las cuales se encuentran: Entrar o salir de un país sin seguir las regulaciones migratorias establecidas; con posterioridad a la ejecución de la sanción económica no haber cancelado o haber hecho abonos a la obligación; estar en permanencia irregular, a menos que se presenten circunstancias especiales que justifiquen la imposición de la sanción económica; obtener la visa de manera ilegal, mediante documentación falsa o que induzcan a error; hallarse dentro de alguna de las causales de inadmisión o rechazo; y

39 Así mismo, la Resolución 2357 de 2020, en su artículo 14, establece la función sancionatoria en materia migratoria en cabeza de Migración Colombia.

40 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 41 A excepción de la sanción de expulsión del territorio.

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cuando el ciudadano extranjero haya sido sancionado económicamente dos o más veces dentro del mismo año. Con posterioridad a la ejecutoriedad de la resolución que resolvió la deportación, el migrante afectado con la medida podrá ser conducido a disposición de las autoridades del país de su nacionalidad de origen; del último país donde hizo su ingreso a Colombia; o del país que lo acoja o requiera (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2015, artículo 2.2.1.13.3.4). La extinción de dicha sanción dependerá del término que se establezca en la respectiva resolución sancionatoria, la cual no debe ser inferior a seis meses ni superior a diez años.

6.4.3. Expulsión.

La expulsión del territorio es la sanción más grave, sobre esta sanción no proceden recursos administrativos y su ejecución es inmediata. Esta se dará cuando el ciudadano extranjero no cumpla con la resolución de deportación dentro del término establecido para salir del país, o intente ingresar al país antes del término de prohibición establecido, o sin la visa correspondiente. Este tipo de sanción también se podrá imponer cuando un ciudadano extranjero se haga pasar por nacional colombiano o de otro país diferente a su nacionalidad.

Adicionalmente, el artículo 2.2.1.13.2.2, denominado “OTROS EVENTOS DE EXPULSIÓN” (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2015), estipula la expulsión de ciudadanos extranjeros del territorio nacional cuando a juicio del Director de Migración Colombia o de sus delegados, el extranjero realice actividades que atenten contra la seguridad nacional, el orden público, la tranquilidad, la salud pública o cuando exista información de inteligencia que indique que el migrante representa un riesgo para la nación. El artículo en mención presenta cuestiones problemáticas, pues las expresiones utilizadas en la norma (seguridad nacional, el orden público, y la tranquilidad) son inespecíficas, no cuentan con parámetros concretos, son de contenido abierto y no determinan los supuestos de hecho para que se configuren las actividades que representan los riesgos mencionados. Tal asunto puede llevar a una transgresión de los principios internacionales

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y constitucionales, más aún cuando la consecuencia final es la medida de expulsión y la cual, como se mencionó, es de aplicación inmediata y no controvertible.

Ahora bien, teniendo de presente esto, la Corte Constitucional en sentencia SU-397 de 2021 fue enfática en indicar que la autoridad migratoria está en la obligación de motivar de manera suficiente el acto administrativo por medio del cual se resuelve sancionar al extranjero con la medida de expulsión, precisando que dichas resoluciones deben ser precisas, claras y detalladas, especificando razones concretas de tiempo, modo y lugar que permitan concluir a todas luces que se realizaron actividades que atentan contra la seguridad nacional, el orden público y/o la tranquilidad. Lo anterior, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad con el fin de evitar que la facultad discrecional del Estado en materia migratoria sea arbitraria: (...) En consecuencia, es claro que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en el marco de lo dispuesto “en otros eventos de expulsión”, puede adoptar la decisión de expulsar a los extranjeros siempre que atienda al marco legal al respecto(...) Sin embargo, ello no puede ignorar que la protección de los derechos humanos impregna todo el sistema jurídico y, por tanto, debe considerarse que el sistema constitucional colombiano también garantiza la protección en favor de los migrantes en el territorio colombiano, aún en el marco de la referida facultad discrecional. De manera que la proporcionalidad que exige el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 debe comprender el análisis de la afectación de los derechos de los migrantes. (Corte Constitucional de Colombia, 2021, párr. 159). Para finalizar, con posterioridad al estudio del Decreto 1067 de 2015 sobre los procesos administrativos sancionatorios de carácter migratorio, se puede inferir que, aunque la norma estipula los tipos de sanciones a las que están expuestos los MISGE, en la misma no existe

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desarrollo de cómo se llevarán a cabo dichas diligencias, parámetros detallados del proceso o de sus etapas, cuestión importante ya que, de ejecutarse la sanción tendrá un impacto significativo para los migrantes y/o sus familias. Además, siendo este Decreto la principal norma reglamentaria del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores, se puede observar el enfoque restrictivo en el manejo de la permanencia irregular.

6.5. Los procesos sancionatorios de carácter migratorio de los MISGE de cara a la

jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Los procedimientos administrativos sancionatorios en materia migratoria, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, han tenido un desarrollo significativo, ya que reflejan la interpretación de la norma de conformidad con los principios y derechos constitucionales, integrados con los instrumentos internacionales de derechos humanos que protegen a los migrantes en situación irregular.

Los derechos más comprometidos y vulnerables en el contexto de los procesos sancionatorios de carácter migratorio son: el debido proceso, la prohibición de expulsiones colectivas y el derecho a la unidad familiar. Es por eso que la jurisprudencia juega un papel vital en el establecimiento de precedentes que den guía en la aplicación y ejercicio de las garantías constitucionales y de los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, en el marco de la discrecionalidad del Estado colombiano para fijar la política migratoria estatal, contribuyendo también a la formación de un marco legal más justo y equitativo en el contexto de los MISGE. 6.5.1. Derecho al debido proceso en los procesos sancionatorios de carácter migratorio. La Corte Constitucional, en la Sentencia T-143 de 2019, señala que aunque el Estado cuenta con la discrecionalidad para fijar los requisitos y procedimientos para definir la situación migratoria de un extranjero, la misma no es absoluta, no puede ser arbitraria y cuenta con los límites derivados de los principios y derechos constitucionales, siendo uno de los más importantes el derecho al

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debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En la Sentencia C-341 de 2014 el debido proceso ha sido interpretado como “el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa” (Corte Constitucional, 2014, párr. 5.3.2). Las garantías materiales y legales a las que alude la Corte son: debida legitimación, notificaciones en debida forma, oportunidad para presentar y controvertir pruebas, debida competencia, recursos, instancias, y finalmente, que la decisión que se adopte se encuentre debidamente fundamentada.

En un desarrollo más reciente, la sentencia SU- 397 de 2021, la Corte Constitucional indicó que la autoridad migratoria tiene la carga de garantizar en el transcurso de los procesos sancionatorios que se adelanten contra migrantes, por lo menos los siguientes elementos del derecho al debido proceso: (i) Los migrantes inmersos en este tipo de procesos deben comprender, defenderse y/u oponerse al procedimiento en el que se encuentran involucrados, por lo que los mismos deben ser informados formalmente de cuáles son las acusaciones en su contra y qué derechos tienen; (ii) El Estado debe informar la posibilidad de solicitar y recibir asesoría jurídica y de brindar asistencia gratuita, a través de un traductor o intérprete, a cualquier migrante que lo necesite, para comprender el idioma; (iii) en el proceso sancionatorio, la autoridad migratoria deberá considerar la situación familiar del migrante, especialmente si se trata de menores de edad; (iv) el acto administrativo que impone la deportación o expulsión de un migrante debe estar adecuadamente motivado para evitar actos arbitrarios; (v) si la decisión no es favorable, tendrá la opción de solicitar una revisión ante la autoridad correspondiente; y (vi) todo el proceso debe realizarse dentro de un plazo razonable.

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De igual manera, la Corte ha reiterado en múltiples ocasiones que el proceso sancionatorio de naturaleza migratoria debe ser individual, fundado y motivado sobre las circunstancias particulares de la persona sobre la cual recae el proceso.

6.5.2. Derecho a la unidad familiar en los procesos sancionatorios de carácter

migratorio.

Cuando en los procesos sancionatorios se encuentren involucrados menores de edad, de manera directa o indirecta, es responsabilidad del Estado garantizar la primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes (NNA). Este enfoque busca optimizar el cumplimiento de los mandatos constitucionales que protegen los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, específicamente en lo que respecta a la unidad familiar y la protección contra la separación familiar. En Sentencia T-215 de 1996, respecto a la unidad familiar, la Corte indicó el deber de las autoridades migratorias de tener en cuenta las circunstancias familiares de la persona señalada, más aún cuando se encuentran involucrados NNA:

(…) en los que efectivamente se encuentran comprometidos menores de edad, unidos con un extranjero sujeto de la actuación administrativa por lazos familiares directos, las oficinas nacionales y seccionales de extranjería y de inmigración del Departamento Administrativo de Seguridad, siempre deben examinar en detalle las condiciones familiares del extranjero en condiciones de irregular estancia o permanencia en el territorio nacional, inclusive con el prevalente e ineludible auxilio técnico y científico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para determinar la verdadera situación familiar del presunto infractor del régimen de inmigración, la cual debe ser, desde luego, verdadera y real, con el propósito de no producir soluciones inicuas (sic) o más dañinas que las que produce el incurrir en una situación migratoria irregular (Corte Constitucional de Colombia, 1996, literal m).

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En este mismo orden de ideas, en sentencia T-956 de 2013, la alta corporación señaló las condiciones en las que el Estado está autorizado para realizar intervenciones en la unidad familiar: (...) (i) es excepcional; (ii) debe responder a la necesidad de cumplir con fines constitucionalmente imperiosos; (iii) debe haber estado precedida de la satisfacción de los requerimientos constitucionales y legales exigidos a la intervención correspondiente; y (iv) debe mostrarse compatible con la protección del interés superior del menor. Este interés, del mismo modo, opera como un parámetro para la interpretación de las normas legales que fundamentan la intervención en la unidad familiar. De allí que toda actividad estatal que se base en esas disposiciones, por ejemplo aquellas que determinan las modalidades de privación de la libertad, las reglas sobre custodia o, lo que interesa particularmente para el caso analizado, el régimen migratorio, deben interpretarse a partir de un criterio pro infans, esto es, que privilegie la maximización de la garantía de los derechos de niños y niñas (Corte Constitucional de Colombia, 2013, párr. 14).

6.6. Normativas Internas Respecto al Derecho a la Salud de los Migrantes Irregulares

provenientes del Sur Global Extracontinental.

El derecho a la vida es el presupuesto esencial para ejercer los demás derechos consagrados en el ordenamiento jurídico, siendo el fundamento para que cualquier persona pueda ser titular de derechos y de obligaciones. El Estado tiene la obligación de implementar todas las medidas necesarias para asegurar la vida no solo desde el ámbito biológico, sino que la misma se lleve en condiciones dignas: “la protección constitucional del derecho a la vida no solamente consiste en la posibilidad de existir, sino que se deben tener en cuenta las condiciones en las que ello se haga”

(Corte Constitucional, 1999, citado por (Corte Constitucional, 2017, párr. 29). En consecuencia,

el Estado deberá propender por garantizar a todas las personas que se encuentren en el territorio nacional, la vida en un sentido amplio, que implica la salud e integridad física, psíquica u otra

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condición material que presuponga una existencia digna, entendiendo que la muerte no es la única circunstancia contraria al derecho a la vida sino todo aquello que vuelva la vida insoportable. Este sentido amplio sobre el derecho a la vida conlleva un vínculo intrínseco con el principio de dignidad humana donde las personas pueden aspirar a “alcanzar un estado lo más lejano posible al sufrimiento y que, en consecuencia, pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal con una óptima calidad de vida” (Corte Constitucional, 2007, punto 4, consideraciones). Otro de los principios constitucionales ligado al derecho a la vida es el principio de solidaridad, principio que además constituye uno de los pilares del estado social de derecho. Este principio impone al estado el deber de “garantizar en la medida de lo posible unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, de tal forma que debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad” (Corte Constitucional, 2017, párr. 35). El ejercicio de este principio cobra gran relevancia en situaciones de crisis humanitaria, como la que se presenta en la frontera colombo-panameña a raíz de los altos flujos migratorios. La asistencia y protección derivada del principio de solidaridad puede materializarse a través medidas directas, adoptando acciones en favor de migrantes que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; o indirectas, ejecutando recursos destinados a la inversión social. Ahora bien, la conexión entre el derecho a la vida, el derecho a la vida digna y el principio de solidaridad incrementa su importancia en consideración al derecho a la salud de los MISGE, pues en virtud de estos se les garantiza el derecho a recibir atención de urgencias derivando al Estado el deber de asegurar los recursos para garantizar dicha atención.

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En la normatividad actual, la Ley 100 de 199342, el artículo 168 establece la obligatoriedad de la atención inicial de urgencias a todas las personas independientemente de su capacidad de pago, por parte de todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud. A su vez, la Ley 1715 de 201543, en el artículo décimo regula los derechos y deberes de las personas relacionados con la prestación del servicio de salud, indicando que toda persona tiene derecho a recibir atención de urgencias sin que le sea exigible documento o pago previo alguno, garantizando el trato digno, la obtención de información de manera clara y suficiente por parte del profesional de la salud, entre otros. Así mismo, en el artículo sexto de la mencionada ley, se establecen como elementos y principios del derecho fundamental a la salud, entre otros: (i) el elemento de aceptabilidad, por el cual impone el deber a los agentes prestadores de servicio de salud el respeto a las “diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud” (Congreso de la República, 2015, artículo 6, literal b); (ii) el principio pro homine por el cual “adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas” (Congreso de la República, 2015, artículo 6, literal b); (iii) el principio de equidad por el cual “el Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección” (Congreso de la República, 2015, artículo 6, literal c), dentro de los cuales se encuentran los MIGE; (iv) el principio de continuidad, por el cual todas las personas tienen derecho a recibir servicios de salud de manera continua sin que sea interrumpida por razones de carácter administrativo o económico (Congreso de la República, 2015, artículo 6, literal d); (v) el principio

42 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 43 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.

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de oportunidad, el cual protege el acceso al servicio de salud en el momento adecuado, sin obstáculos o dilaciones (Congreso de la República, 2015, artículo 6, literal e); y, (vi) el principio de interculturalidad, por el cual se debe garantizar el respeto por las diferencias culturales existentes no solo en el país sino además en la esfera global (Congreso de la República, 2015, artículo 6, literal i).

Si bien es cierto que el concepto de “urgencia” está determinado por cada legislación interna y que la determinación de cuándo un problema de salud puede ser considerado o no urgente recae finalmente en los profesionales de la salud, en el caso colombiano se han fijado parámetros normativos para que dicha decisión no sea arbitraria y que, por el contrario, propenda por la salvaguardia del derecho fundamental a la vida. Un ejemplo de esto lo encontramos en el Decreto Reglamentario 780 de 201644 del Ministerio de Salud y Protección Social, el cual no solo regula la obligatoriedad de prestar el servicio independientemente de la capacidad socioeconómica y/o nacionalidad del paciente, sino que además define lo que se debe entender por urgencia, atención inicial de urgencia, atención de urgencias y servicios de urgencia:

1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por

un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

2. Atención inicial de urgencia. Denomínese como tal a todas las acciones realizadas a una

persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizar en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definir el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia,

44 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.

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al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.

3. Atención de urgencias. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud

debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.

4. Servicio de urgencia. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad

que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social para esa unidad. (Ministerio de Salud y Protección social, 2016, Artículo 2.5.3.2.3) Es importante mencionar para este punto que, el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Resolución 5269 de 201745, en su artículo octavo, numeral quinto, amplió la definición de atención de urgencias especificando que la misma conlleva todos aquellos servicios de salud que busquen, preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad (Ministerio de Salud y Protección Social, 2017).

45 Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación

(UPC).

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Esta disposición adquiere importancia para el caso de los MISGE que pudiesen tener afecciones en la salud, puesto que se ha determinado que los migrantes en situación irregular no sólo tienen derecho a la atención inicial de urgencias, sino también a la atención de urgencias: se observa que en cumplimiento del principio de solidaridad y las disposiciones de orden jurídico interno, los nacionales con permanencia irregular en el territorio colombiano, tienen derecho a recibir una adecuada atención de urgencias, esto es, una asistencia médica en la que se empleen “todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas.” (Corte Constitucional, 2019, párr. 4.15.)

De manera similar, en Sentencia SU-677 de 2017, la Corte Constitucional indicó que los migrantes en situación irregular “tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con cargo al régimen subsidiado cuando carezcan de recursos económicos, en virtud de la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física” (párr. 49). En providencia T-210 de 2018, la Corte advirtió al Gobierno Nacional que “la normativa actual sí impone unas cargas desproporcionadas al migrante que impactan la garantía de su derecho a la salud, especialmente, la de los migrantes en situación de irregularidad” (párr. 40, literal c) e instó al poder ejecutivo para que revise la normatividad vigente respecto al alcance del derecho a la salud de los migrantes en situación irregular, adoptando medidas que permitan mitigar las cargas desproporcionadas que la normatividad actual impone a esta población, tal como las “relativas a las inmensas limitaciones económicas que existen para ingresar a Colombia por la vía regular, y, en consecuencia, ser apto para afiliarse al sistema de salud” (párr. 41). Y, agrega la Corte, “Por esta razón, como se estableció (...), el Gobierno colombiano tiene la obligación de adoptar medidas eficaces para garantizar el más

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alto nivel posible de salud física y mental de todos los migrantes, sin importar su situación de irregularidad” (párr. 41, parágrafo 2).

La amplia comprensión de la adecuada atención en urgencias establecida por la jurisprudencia constitucional ha permitido que de acuerdo a las circunstancias del paciente, se pueda incluir un tratamiento más diferido en el tiempo, ejemplo de esto lo encontramos en la sentencia T-705 del 2017, donde la Corte protegió el derecho a la salud de un migrante en situación irregular, ordenando realizar los exámenes médicos necesarios para determinar el tratamiento del linfoma de Hodgkin. En otro caso, en Sentencia T-197 de 2019, al estudiar el caso de un migrante en situación irregular al que se le negó tratamiento de quimioterapia y radioterapia así como el uso de específicos medicamentos oncológicos, para tratar su diagnóstico de carcinoma de células escamosas moderadamente diferenciado, la Corte indicó:

resulta razonable que “en algunos casos excepcionales, la ‘atención de urgencias’ [pueda] llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida. (Corte Constitucional, 2019, párr. 2.2.).

De otro lado, en línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto al derecho a la salud de los migrantes en situación irregular, y trayendo a colación el derecho internacional, la Corte ha entendido que la garantía de la atención de urgencias de los migrantes en situación irregular no solo debe partir desde la perspectiva de derechos humanos, sino que además debe ser tratada desde un enfoque de salud pública, entendiendo que la atención de urgencias comprende implementar medidas colectivas como vacunaciones, control de enfermedades infecciosas o de

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contagio, monitoreo epidemiológico, etc., con esto se busca “promover el bienestar general no solo de quienes llegan al país, sino también de la comunidad que recibe” (Corte Constitucional, 2018, párr. 40, literal C) Así las cosas, a modo de síntesis sobre los desarrollos jurisprudenciales relativos al derecho a la salud en el marco del objeto de estudio, los MISGE, queda claro que tienen derecho a recibir la atención de urgencias, la cual comprende todos aquellos servicios de salud que busquen preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad (Ministerio de Salud y Protección social, 2017). De la misma manera, la atención de urgencias podrá comprender procedimientos para la atención de enfermedades catastróficas en casos donde se acredite que los mismos sean indispensables para preservar la vida y salud del paciente; y, finalmente, el Estado deberá propender por la atención en salud de los migrantes en situación irregular bajo el enfoque de salud pública.

6.7. Normativas Internas Respecto al Delito de Tráfico y Trata de Migrantes. Como se ha evidenciado a lo largo del estudio, los MISGE con vocación de tránsito, al cruzar la frontera colombo-panameña se enfrentan a diversos riesgos debido a su condición de vulnerabilidad. Uno de los grandes peligros es la exposición a las redes de tráfico y trata de migrantes dirigidas por actores ilegales. Esta problemática no solo amenaza la integridad física y psicológica de los migrantes, sino que además socava sus derechos fundamentales.

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Dentro del marco legal que aborda los delitos y las penas, el tráfico de personas se encuentra tipificado en el artículo 188 de la Ley 599 de 200046 (Modificado por el art. 1 de la Ley 747 de 2002), el cual establece que se configura este hecho punible cuando se “promueve, induzca, constriña, facilite, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del país sin el cumplimiento de los requisitos legales” (Congreso de la República, 2000). Paralelamente, la trata de personas está tipificada en el artículo 188A de la misma Ley, indicando que se configurará el delito cuando se “capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación” (Congreso de la República, 2000). A su vez, la Ley 985 de 200547, en el numeral cuarto del artículo sexto, ordena a las autoridades competentes a “promover la información relacionada con los peligros de la migración internacional realizada bajo condiciones de vulnerabilidad, riesgo, irregularidad o ilegalidad” (Congreso de la República, 2005).

Dentro de la política pública nacional para la prevención, asistencia y protección a víctimas y posibles víctimas de la trata de personas, el Gobierno Nacional, a través de Migración Colombia, emitió el 30 de noviembre de 2012 la Directiva 32A, dirigida a los subdirectores misionales, directores regionales, grupos de control migratorio, extranjería y verificación migratoria, centros facilitadores de servicio migratorio y puestos de control migratorio. La finalidad de la directiva es la de establecer los criterios y pautas para guiar los procedimientos de Migración Colombia, mediante la creación de un protocolo de cara a la protección y atención de las víctimas y/o posibles víctimas de la trata de personas en el ejercicio del control migratorio. Durante el desarrollo de la

46 Por la cual se expide el Código Penal.

47 Por medio de la cual se adoptan medidas contra la trata de personas y normas para la atención y protección de las víctimas de la misma.

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misma se ordenó establecer procedimientos de atención en casos en que se tenga conocimiento de la entrada, salida o tránsito de posibles víctimas de trata de personas. Para tal fin se estipuló que cuando en un punto de control migratorio o durante un proceso de verificación se avizoren circunstancias o indicios que puedan determinar una presunta víctima de trata de personas, se debe adelantar las correspondientes acciones en coordinación con las autoridades locales competentes para dar asistencia y restablecimiento de los derechos de las víctimas y la iniciación de la investigación judicial correspondiente.

Finalmente, en el año 2016, mediante el Decreto 1692, se crea la Comisión Intersectorial para la Lucha contra el Tráfico de Migrantes, la cual tiene como funciones:

1. Diseñar una Estrategia Nacional para la atención y asistencia de extranjeros irregulares

en situación de tráfico de migrantes, para salvaguardar sus derechos humanos. La implementación de esta estrategia se realizará en coordinación entre las entidades del orden nacional e internacional, públicas y privadas.

2. Ejercer como instancia de coordinación entre las entidades del orden nacional en la lucha

contra el Tráfico de Migrantes. (Presidencia de la República, 2016, Artículo 4)

Como ejes de acción, la comisión debe adoptar medidas para prevenir, identificar y proteger a migrantes en condiciones de vulnerabilidad; trabajar interinstitucionalmente y/o bajo cooperación internacional en busca de prevenir y detener el tráfico de migrantes; articular rutas de atención inmediata; proponer iniciativas normativas que fortalezcan la lucha contra el tráfico ilícito de migrantes; y reforzar las acciones contra las organizaciones criminales. A pesar de todas estas articulaciones, según datos del Ministerio de Defensa, obtenidos por la Fundación Paz y Reconciliación (PARES, 2023), “entre enero y agosto del 2023 se registraron 521 casos de trata,

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de los cuales 255 fueron víctimas de trata de migrantes” , así mismo, la fundación indicó que de acuerdo con lo expresado por Roció Urón, coordinadora de la lucha contra la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes de UNODC, dichos datos no reflejan la realidad y, por el contrario, las cifras pueden ser 10 veces mayores a las oficiales (PARES, 2023).

6.8. La Acción de Tutela como Mecanismo para salvaguardar los Derechos

Fundamentales de los Migrantes Irregulares provenientes del Sur Global Extracontinental.

La acción de tutela en sí misma es un derecho fundamental, consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política. Se trata de un mecanismo en favor de toda persona que busque la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando se encuentren amenazados y/o vulnerados. Este derecho se encuentra estrechamente vinculado al acceso a la administración de justicia y al principio de justicia, valor constitucional que permite a los ciudadanos una garantía efectiva e inmediata en la obtención de justicia en una relación de indefensión. La Corte Constitucional en sentencia T-283 de 2013, al explicar el contenido del derecho a la administración de justicia, categorizó la misma a partir de tres obligaciones por parte del Estado: (i) La obligación de respetar, la cual indica que el Estado debe abstenerse de tomar decisiones que obstaculicen la realización del derecho y/o implementar acciones o medidas discriminatorias basadas en criterios como la nacionalidad; (ii) la obligación de proteger, la cual le exige al Estado adoptar medidas para impedir que terceros intervengan y dificulten el acceso a la justicia del titular del derecho; y, (iii) la obligación de realizar, en la cual el Estado deberá promover y posibilitar todas las condiciones necesarias para el efectivo goce de este derecho, a través de instrumentos normativos que garanticen el acceso a todas las personas, sin distinción alguna.

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Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “la acción de tutela, es el medio judicial mediante el cual una persona extranjera puede acceder a la justicia y reclamar el respeto, la protección y la garantía del goce efectivo de sus derechos fundamentales” (Corte Constitucional, 2020, p. 30). El tenor constitucional (artículo 86), cuando hace alusión a “toda persona” no establece diferencia a partir de la nacionalidad o condición jurídica, lo que permite a los migrantes en situación irregular acudir a este mecanismo. Así mismo, la Corte ha respaldado esta posibilidad indicando que el artículo 100 de la Constitución otorga a los extranjeros “los mismos derecho civiles” respecto a los nacionales, fundamentos suficientes para legitimar a los MISGE que buscan amparar sus derechos fundamentales mediante la interposición de la acción de tutela. Así pues, en las situaciones en que se encuentren amenazados o vulnerados los derechos fundamentales de los MISGE, será de suma importancia la acción de tutela como mecanismo esencial y barrera protectora para salvaguardar los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha sido determinante para comprender el fenómeno migratorio desde una perspectiva de derechos humanos. Esta contribución se ha vuelto particularmente relevante para abordar de forma integral las complejidades y desafíos inherentes a la crisis migratoria del país. Es importante resaltar que a lo largo del desarrollo del estudio se ha observado que la jurisprudencia en torno a la protección de los derechos de los migrantes en situación irregular ha surgido como respuesta a la falta de aplicación de las regulaciones existentes por parte de las autoridades estatales, así pues, las acciones constitucionales de protección han sido un recurso vital para contrarrestar esta inaplicación y garantizar que los derechos humanos de las personas migrantes, especialmente de los MISGE, sean efectivamente protegidos.

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Capítulo VII: Consideraciones finales.

Aunque Colombia históricamente no ha sido un país receptor de inmigrantes, a partir de lo descrito en esta monografía se evidencia que los flujos migratorios contemporáneos sitúan a Colombia como un importante país de tránsito. Esto supone nuevas complejidades y retos para la gestión migratoria del Estado y una nueva evaluación normativa que permita una aplicación de la política migratoria de manera más integral y con un enfoque basado en los Derechos Humanos. Lo anterior, sin desconocer que las regiones colindantes con la frontera colombo-panameña son zonas históricamente precarizadas e ignoradas por el Estado.

Como se constató en el estudio, en materia de política migratoria el Estado colombiano encuentra sus pilares, por un lado, en categorías como: soberanía nacional y seguridad nacional; y, de otro, está orientado por los postulados constitucionales y los compromisos adquiridos en tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. Como se explicó, estas dos esferas en principio son correlativas entre sí, sin embargo, tal correspondencia puede llegar a tener resultados positivos o negativos en tanto exista una carga subjetiva para su aplicación y cumplimiento por parte de las autoridades estatales.

A pesar de los múltiples encuentros bilaterales entre los gobiernos de Panamá y Colombia para abordar la crisis humanitaria, hasta el momento ninguno de los acuerdos propuestos ha llegado a materializarse, lo que pone de manifiesto la complejidad de la crisis migratoria actual. Esto denota la necesidad de una aproximación más exhaustiva y coordinada para hacer frente a los diversos desafíos que éste fenómeno plantea.

De otro lado, las acciones estatales en materia migratoria deben suponer una mejor caracterización frente a la población migrante con vocación de tránsito que llega al país. Lo anterior, teniendo en cuenta que la acepción del concepto de migración en tránsito es problemática

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en cuanto se la ha asociado con la migración irregular, trayendo como consecuencia políticas migratorias con enfoque securitista, donde el migrante en tránsito se ve como una amenaza para la seguridad nacional, generando expresiones de discriminación, denegación de los derechos económicos, sociales y culturales, expulsiones colectivas e infracciones del principio de no devolución, detención arbitraria, condiciones de detención inadecuadas, violencia, abusos y explotación que revictimizan a los migrantes en tránsito.

Los migrantes y refugiados procedentes de África y Asia, que recurren a la ruta migratoria hacia el norte global a través del Tapón del Darién, son migrantes altamente vulnerables. Esta situación de vulnerabilidad está dada no solo por su situación irregular, sino que además, aumenta conforme a ciertos factores como el idioma, las tradiciones culturales, la falta de representación diplomática...etc.

De forma adicional, el riesgo al que se ven expuestos triplica su condición de vulnerabilidad, como por ejemplo: las redes de trata de personas, riesgos de muerte en embarcaciones no aptas, cruces terrestres peligrosos, conflictos armados, delitos sexuales, rutas clandestinas, extorsiones, crisis humanitarias, entre otras, que se genera por la escasa atención al problema.

Es fundamental que el Estado adopte medidas de prevención, protección y asistencia para garantizar el derecho a la vida, el debido proceso, la unidad familiar, el asilo y la prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros. Además, se debe evitar la privación arbitraria de libertad de los niños y niñas migrantes en situación irregular, promoviendo alternativas a la detención que protejan su bienestar y consideren su condición especial de vulnerabilidad.

Comparando los datos oficiales emitidos por las autoridades migratorias de Colombia y Panamá, respecto a las detecciones de los MISGE que transitan por la frontera colombo-panameña, se infiere que existe un significativo número de migrantes que no son detectados por las autoridades

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migratorias del país. Se tiene entonces que, uno de los grandes retos en el tema migratorio es encontrar un sistema de recolección de información precisa. Así mismo, estos datos permiten constatar que las medidas sancionatorias como la inadmisión, deportación y expulsión, no desincentivan a los migrantes a transitar de forma irregular.

Los altos costos de trámite para la obtención de la visa colombiana por parte de los migrantes provenientes del Sur Global extracontinental, dado que la mayoría de los MISGE que llegan al país lo hacen en condiciones precarias, podría explicar por qué la gran mayoría de ellos opta por el ingreso a Colombia de manera irregular, evitando contacto con la autoridad migratoria, renunciando al estatus regular y exponiéndose a redes de trata de personas, riesgos de muerte en embarcaciones no aptas y cruces terrestres peligrosos.

El incremento de la población MISGE en tránsito en la frontera colombo-panameña no cuenta con la inversión pública que corresponde a sus necesidades de protección. Las barreras y condiciones a las se enfrentan los migrantes para acceder a la prestación de los servicios básicos deben ser criterio para la revisión de la normativa actual y la expedición de nuevas regulaciones por parte de las autoridades responsables. Si bien los Estados pueden otorgar un trato distinto a los migrantes en situación regular y los migrantes en situación irregular, este trato diferencial debe ser razonable, objetivo, proporcional y no lesionar los derechos humanos, de modo que no constituya una violación al Principio de Igualdad y No Discriminación.

Al enfrentar el fenómeno de la migración irregular con enfoque de grupo en situación de vulnerabilidad junto con la barrera del idioma, su atención debe ser integral, lo que significa que las dificultades de comunicación deben ser superadas por parte de las entidades encargadas. Este componente es de vital importancia cuando dichos migrantes se encuentran inmersos en procedimientos administrativos de carácter sancionatorio, pues presupone que a los migrantes se les debe permitir tomar decisiones informadas respecto de su situación migratoria, entender el curso

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del procedimiento en el que se encuentran inmersos y recurrir la detención administrativa, si a ello hubiese lugar.

Por otra parte, de lo encontrado en el análisis que propone esta monografía, tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Constitucional Colombiana han reiterado que los migrantes en situación irregular son sujetos de especial protección para los Estado; sin embargo, hasta ahora no hay normas internacionales vinculantes en materia de migración que impongan a los Estados la obligación de aceptar migrantes. De hecho, aún persisten deficiencias en los canales legales y seguros para migrar, lo que lleva a que muchos migrantes recurran a rutas no habilitadas.

En lo que se refiere a la regulación interna, si bien es cierto que a partir de la creación de Migración Colombia se ha direccionado la política migratoria del país y se han expedido regulaciones sobre el asunto, las mismas han sido ineficaces para hacer frente a tal fenómeno, ejemplo de esto es la falta de reglamentación de la Ley 2136 de 2012. De hecho, se encontró que los únicos mecanismos con los que cuenta la autoridad migratoria para hacer frente al incumplimiento de las normas establecidas para el ingreso y permanencia de los MISGE son las medidas de inadmisión, deportación y expulsión, normas que son de carácter reactivo y no dan respuesta a una situación que ha estado desbordando la capacidad del país, por lo que el Estado debe implementar nuevas medidas que respondan al fenómeno migratorio de los MISGE. Estas disposiciones internas no pueden ir en contravía de las obligaciones internacionales del Estado, especialmente aquellas en materia de derechos humanos. En este sentido, el Estado tiene el deber de asegurar los derechos de toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción, independientemente de su nacionalidad o estatus migratorio, debido a que la obligación de no discriminación ha adquirido el carácter de norma imperativa en el derecho internacional. La Corte Constitucional ha encontrado que esto implica que no puede existir un trato diferenciado entre

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nacionales y extranjeros si no existe una justificación constitucional legítima. De ahí que se deba propender por la eliminación las barreras materiales que impiden a los migrantes ejercer plenamente sus derechos, incluido el acceso a intérpretes y/o traductores y la obligación estatal de tratar cada caso de forma individual, fundado y motivado sobre las circunstancias particulares de la persona sobre la cual recaen los diferentes procesos migratorios.

Aunque las regulaciones migratorias vigentes y los requisitos para el ingreso a Colombia se encuentran en el marco del principio de soberanía y la facultad discrecional por parte del Estado, este principio no puede transgredir los tratados y convenios internacionales que vinculan al Estado. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que aunque el Estado cuenta con la discrecionalidad para fijar los requisitos y procedimientos para definir la situación migratoria de un extranjero, la misma no es absoluta, no puede ser arbitraria y cuenta con los límites derivados en los principios y derechos constitucionales.

La Corte Constitucional ha sido determinante para comprender el fenómeno migratorio desde una perspectiva de derechos humanos. Esta contribución se ha vuelto particularmente relevante, teniendo en cuenta que las regulaciones existentes son insuficientes para abordar de forma integral las complejidades y desafíos inherentes a la crisis migratoria del país. A lo largo del desarrollo del estudio se ha observado que la jurisprudencia en torno a la protección de los derechos de los migrantes en situación irregular ha surgido como respuesta a la falta de aplicación efectiva de las regulaciones existentes por parte de las autoridades estatales, así pues, las acciones constitucionales de protección han sido un recurso vital para contrarrestar esta inaplicación y garantizar que los derechos humanos de las personas migrantes, especialmente de los MISGE, sean efectivamente protegidos, contribuyendo también a la formación de un marco legal más justo y equitativo. Así mismo, se considera que los derechos más comprometidos y susceptibles de

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vulneración de esta población son: el derecho a la vida, el debido proceso, la prohibición de expulsiones colectivas y el derecho a la unidad familiar.

Finalmente, se resalta la importancia de generar estudios desde la academia y el gobierno sobre las nuevas dinámicas migratorias y las características propias de esta población, para mejorar la calidad de la información y recopilación de datos que permita y, a su vez, mejore las regulaciones en torno a la migración, para que así se atiendan de forma efectiva las necesidades y derechos de los MISGE.

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Referencias.

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24.

https://www.france24.com/es/minuto-a-minuto/20210806-panam%C3%A1-ycolombia-buscan-acuerdo-para-evitar-crisis-migratoria.

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